CE-11001-03-15-000-2017-02331-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONALSolo aquellos factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES ¿Incurre en defecto sustantivo [o desconocimiento del precedente] la sentencia que revocó la orden de reajustar una mesada pensional a cargo del FONCEP Regional Bogotá, con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por el interesado en el último año de servicio? (…) la Sala advierte que, luego de analizar el historial de aportes del actor y la fecha en que adquirió su estatus pensional, en la providencia cuestionada se concluyó que el régimen aplicable al caso objeto de estudio era el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994. Así entonces, en la sentencia atacada se dejó claro que, por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta solo aquellos factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones. (…) En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo, pues, tal como se observa de los argumentos esgrimidos, la decisión de no tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales no se realizó descuentos, es consecuencia de un análisis razonable la normatividad en materia de pensión de jubilación por aportes, especialmente del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en la medida en que atiende a la literalidad expresa de la norma que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, a aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes al sistema.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02331-01(AC)

Actor: JORGE DE JESÚS OLIVARES GUEVARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jorge de Jesús Olivares Guevara en contra de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El señor Jorge de Jesús Olivares Guevara solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 18 de mayo de 2017, por medio de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo proferido por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra del Distrito Capital de Bogotá– Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP), Regional Bogotá D.C. Estimó que dicha providencia incurrió en defecto sustantivo en tanto realizó una indebida interpretación de la Ley 71 de 1988 en lo relativo a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes. Asimismo, señaló que se desconoció el precedente judicial establecido en la sentencia del 19 febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación1, en la cual se indicó que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, conforme el régimen de la Ley 71 de 1988, debe tenerse en cuenta todo lo que haya recibido el solicitante de manera habitual y como retribución por su labor durante el último año de servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN I.1. La Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de

tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y vincular en calidad de terceros a Distrito Capital de Bogotá, al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), Regional Bogotá D.C. y al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. 1 Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2007-00612-01 (2302-2013). I.2. El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá allegó informe en el que manifestó que en la providencia proferida por su despacho se ordenó al FONCEP reliquidar la mesada de la pensión de jubilación por aportes reconocida a favor del actor, con inclusión del 75% del promedio de todo lo devengado por él en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, en aplicación del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. Sostuvo que arribó a dicha decisión acogiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, fijado en la providencia de 26 de septiembre de 2012, en la cual dio aplicación a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, donde a su vez se dispuso que para la liquidación de pensión por aportes se deben tener en cuenta todos los factores que percibidos de forma habitual y periódica como contraprestación a los servicios. Agregó que dicha postura fue reiterada en sentencia de 19 de febrero de 2015,

expediente 2302-13 y que en el fallo de primera instancia se ponderaron distintas tesis relacionadas con el problema jurídico y gracias a ello se arribó a una solución legal, justa y razonable de cara a la situación fáctica del caso bajo examen. I.3. En respuesta a la acción de tutela el FONCEP advirtió que la sentencia acusada se fundó en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 que, si bien fue derogado por el Decreto 1474 de 1997, recobró su vigencia en virtud de la sentencia de 15 de mayo de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso bajo radicado 11001-03-25-000-2011-0062000(2427-11). Agregó que no existe vulneración al mínimo vital, toda vez que mediante Resolución 079 de 27 de enero de 1988 se reconoció pensión de jubilación por aportes a favor del actor y este percibe su mesada de forma periódica desde entonces. Finalmente señaló que la acción de tutela es improcedente por cuanto lo que se persigue es el reconocimiento de una prestación económica. I.4. Pese haber sido notificado oportunamente, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no allegó informe a la presente acción.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 11 de octubre de 2017 la Sección Quinta de esta Corporación negó el amparo a los derechos fundamentales invocados tras advertir que no se configuró el defecto sustantivo alegado por el actor por cuanto el régimen pensional que lo cobija es el dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de

1994 y en el artículo 6 de este se dispone que el “[…] el salario base para la liquidación de esta pensión, será el promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios […]”. Por tal motivo, consideró que la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no deviene irrazonable ni arbitraria y, por el contrario, es la consecuencia de la aplicación directa de los preceptos normativos que rigen el derecho pensional del señor Olivares Guevara. Por otra parte, señaló que en la sentencia que invoca el actor como desconocida2 se resolvió que no eran aplicables las consideraciones de la sentencia del 4 de agosto de 2010 en tanto ésta hizo referencia a las disposiciones que en materia pensional consagró la Ley 33 de 1985, normatividad que no es vinculante respecto de las personas beneficiarias de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el actor impugnó el fallo de primera instancia y señaló que dicha tesis desconoce el sentido de la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, ya que en dicha providencia se dijo expresamente que “[…] deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos […]”3.

En ese sentido reiteró que, si se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado, es

posible concluir que en la providencia que se ataca se realizó una indebida interpretación de la Ley 71 de 1988, en lo que tiene que ver con la reliquidación de la 2 Proferida dentro del proceso bajo radicado 2007-00612-01 el 19 de febrero de 2015. 3 Folio 114 del cuaderno principal. pensión de jubilación por aportes. En consecuencia solicitó revocar el fallo impugnado y en su lugar dejar sin efectos la sentencia de 18 de mayo de 2017.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por los artículos 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, 4º del Decreto 306 de 19 de febrero de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Quinta de esta Corporación. 5.2. Cuestión previa Mediante escrito de 28 de noviembre de 20174, la doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera de la Corporación, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que

ver con el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19925 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19936, está vinculado al sistema de pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Por tal motivo, 4 Folio 127 de este cuaderno. 5 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. (…)” 6 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal7. Respecto de la manifestación de impedimento de la doctora María Elizabeth García González, conviene recordar que, como bien lo ha sostenido esta Sección8, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo:

relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 tiene una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992). Del mismo modo, se advierte que la citada sentencia fue invocada en la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, pues dicha autoridad judicial resolvió apartarse de lo allí señalado para indicar que en el caso del actor debía reliquidarse su pensión con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Dicha decisión fue revocada mediante la providencia que se solicita dejar sin efectos con la interposición de la presente acción de tutela. 7 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento.

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la

actuación procesal. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Así entonces, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 5.3. HECHOS 5.3.1. Mediante Resolución nro. 0079 del 27 de enero de 1998 el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, (hoy FONCEP), reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Jorge de Jesús Olivares Guevara. 5.3.2. Al encontrarse inconforme con el monto de su mesada pensional, el actor mediante escrito de 5 de diciembre de 2014 solicitó su reliquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, indicando que su última vinculación fue en el Fondo Educativo Regional de Bogotá. 5.3.3. Mediante Resolución 00340 de 4 de marzo de 2015 el FONCEP negó la solicitud argumentando que la prestación reconocida fue liquidada conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, el régimen de pensión por aportes, y teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a los factores salariales a computar para la liquidación.

5.3.4. El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución antes mencionada y solicitó, a título de restablecimiento, que se ordenara a la demandada reliquidar su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 5.3.5. El Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 7 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al FONCEP reliquidar la pensión del actor en los términos solicitados. Como fundamento de su decisión trajo a colación lo resuelto en las sentencias de 26 de septiembre de 2012 (exp.: 200501119-01) y de 19 de febrero de 2015 (exp.: 2302-13), proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación. 5.3.6. La anterior decisión fue revocada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 18 de mayo de 2017, con fundamento en que la pensión por aportes reconocida a favor del actor se debe liquidar con fundamento en lo prescrito en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y teniendo en cuenta solo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, pues así lo señala la primera de las disposiciones referidas. 5.4. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver la presente acción, la Sala abordará, para el caso concreto, los siguientes problemas jurídicos:

 ¿Incurre en defecto sustantivo, por indebida interpretación del régimen de pensión por jubilación por aportes, la sentencia que revocó la orden de reajustar una mesada pensional a cargo del FONCEP Regional Bogotá, con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por el interesado en el último año de servicio?  ¿Incurre en desconocimiento del precedente la sentencia que revocó la orden de reajustar una pensión de jubilación por aportes a cargo del FONCEP Regional Bogotá, con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por el interesado en el último año de servicio? 5.5. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. El defecto sustantivo Tal como lo ha definido la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “[…] se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por

ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. […]” Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógico, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. Con lo anterior se quiere significar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa una aplicación o interpretación razonable, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. La interpretación del juez de tutela se circunscribe, por el contrario, a evitar la arbitrariedad, que se presenta cuando, sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto

sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que ha incurrido la sentencia que ataca. Ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. Según el actor, en la sentencia de 18 de mayo de 2017 se configuró el aludido defecto por cuanto, a su juicio, se interpretó de forma irrazonada la Ley 71 de 1988 al concluir que para liquidación su pensión de jubilación por aportes y por lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, solo se debían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se aportó durante el último año de servicio. Sin embargo, la Sala advierte que, luego de analizar el historial de aportes del actor y la fecha en que adquirió su estatus pensional, en la providencia cuestionada se

concluyó que el régimen aplicable al caso objeto de estudio era el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994. Así entonces, en la sentencia atacada se dejó claro que, por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta solo aquellos factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones. Por tal motivo, el Tribunal concluyó que “[…] dado que en el último año de servicios, el actor devengó además del salario básico, la prima de antigüedad, factores sobre los cuales aportó a la seguridad social, como se evidencia en el certificado obrante a folios 19 a 23; se advierte que estos ya fueron incluidos en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes que percibe el demandante […]9 y por lo mismo, se estimó que no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo, pues, tal como se observa de los argumentos esgrimidos, la decisión de no tener en cuenta los factores salarios sobre los cuales no se realizó descuentos, es consecuencia de un análisis razonable la normatividad en materia de pensión de jubilación por aportes, especialmente del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en la medida en que 9 Folios 135 del cuaderno contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento bajo radicado

11001333502820150071001. atiende a la literalidad expresa de la norma que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, a aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes al sistema.

En esa medida, la Sala concluye que no configuró el defecto sustantivo alegado toda vez que la sentencia cuestionada, desfavorable a los intereses del actor, es producto de un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política. 5.3.1. Desconocimiento del precedente La Corte Constitucional, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”10.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados y una misma fundamentación en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada y la solución que le dio al mismo, para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. 10 Sentencia T-1033 de 2012. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. En criterio del actor la providencia censurada desconoce el pronunciamiento del

Consejo de Estado en sentencia del 19 febrero de 2015 expedida por la Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2007-00612-01 (2302-2013), en la cual, según el actor, se indicó que en la pensión de jubilación por aportes, conforme al régimen de la Ley 71 de 1988, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, durante el último año de servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos. En aras de determinar si los hechos relevantes y jurídicamente connotados en la providencia de 18 de mayo de 2017 censurada se enmarcan en lo decidido en la sentencia que se invoca como precedente judicial desconocido, se hace necesario determinar los problemas jurídicos planteados en ambas situaciones, la fuente formal con que se solucionó el caso concreto y la tesis adoptada: Sentencia Problema Jurídico Fuente Formal Tesis Consejo de ¿Es aplicable la Ley Ley 71 de 1988, No, su situación Estado, Sección 33 de 1985 a una artículo 7. pensional debe Segunda, persona que, siendo regirse por la Ley sentencia de 19 de beneficiaria del 71 de 1978 que febrero de 2015, régimen de transición, consagra el radicación 2007no cumplió 20 años reconocimiento 00612-01 (2302de servicio en el pensional por 2013), Consejero sector público? acumulación de

Ponente: Gustavo tiempos en el Gómez Aranguren sector público y privado.

Tribunal ¿Tiene derecho un Decreto 2709 de No. Deben tenerse Administrativo de funcionario público, 1994, artículo 6 y en cuenta solo Cundinamarca, beneficiario del 8. aquellos factores Sección Segunda, régimen de transición, sobre los cuales se Subsección “A”. a que su pensión por realizaron Sentencia de 18 de aportes se reliquide cotizaciones al mayo de 2017, en cuantía Sistema de radicado 2015equivalente al 75% de Seguridad Social 00710, Magistrada todos los factores en pensiones. ponente: Carmen salariales devengados Alicia Rengifo en el último año de Sanguino servicios? De acuerdo con lo sintetizado en el cuadro anterior, es claro que la sentencia invocada como desconocida se refiere a conceptos no relacionados directamente con la materia que se resolvió en la providencia de 18 de mayo de 2017, de tal suerte que no constituyen precedente judicial aplicable a este asunto. En efecto, en la sentencia de 19 de febrero de 2015 se indicó que a la persona que se encuentra amparada por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no cumplió 20 años de servicios, no le es aplicable la Ley 33 de 1985 que exige dicho período para el reconocimiento pensional, sino que este se somete al régimen de la Ley 71 de 1988, el cual consagra la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado. No obstante, en esta providencia no se fijó regla jurídica

alguna para resolver el problema jurídico relacionado con que en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes se deba tener en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se aportó durante el último año de servicio y excluir aquellos factores sobre los cuales no se realizó cotización. Teniendo en cuenta lo antes señalado, tal pronunciamiento no presenta identidad fáctica y jurídica con el presente asunto y, por ende, no constituye precedente judicial aplicable. Ahora bien, la Sala debe advertir que en la sentencia de 19 de febrero de 2015, invocada por el accionante como precedente para su caso, y que se refiere a la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, expresamente se señala que para las personas sometidas a ese régimen pensional no son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, tampoco les vincula el criterio interpretativo que la Sección Segunda del Consejo de Estado tiene sobre esta norma, plasmado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201011. En efecto, se señala en el fallo