CE-11001-03-15-000-2017-02336-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Niega la vulneración de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la estabilidad reforzada, a la igualdad y a la tutela efectiva / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que la sentencia citada es del Tribunal Administrativo y no es un órgano de cierre en materia contencioso administrativa [D]ebe aclararse que no todas las providencias proferidas por las altas cortes que contengan una regla o subregla serán precedente, pues la fuerza vinculante u obligatoriedad de las decisiones de estas se determinará por el propósito que tienen de unificar el sistema jurídico. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. En consecuencia, como la sentencia citada es del Tribunal Administrativo de Santander, el cual no es un órgano de cierre en materia contencioso administrativa, la Sala considera que en este caso no se presenta el desconocimiento del precedente. Ahora bien, al analizar la providencia sustento del defecto invocado, se evidencia que la misma no fue proferida por la misma Sala de Decisión que profirió la sentencia objeto del presente pronunciamiento, puesto que la decisión expedida dentro del proceso 6800133310022012014503 fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sección de Descongestión y, por tanto, no podría predicarse una posible violación del derecho a la igualdad. En atención a todo lo

expuesto, la Sala concluye que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 2772 DE 2005 / DECRETO 1785 DE 2014 / LEY 1010 DE 2006 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al defecto fáctico, consultar: sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01, C.P. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02336-01(AC)

Actor: LUZ STELLA DUARTE PORRAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, en contra del fallo del 16 de noviembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1. NEGAR la acción de tutela ejercida por la señora Luz Stella Duarte Porras, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Luz Stella Duarte Porras, actuando mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la estabilidad reforzada, a la igualdad y a la tutela efectiva, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida, el 24 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se revocó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga y se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la demandante contra el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga - INVISBU-, proceso con radicación

680013331003201200097. En consecuencia, pretende que se deje sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 24 de abril de 2017 y, en su lugar, se profiriera una nueva decisión en la que se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga del 30 de agosto 2013. La solicitud tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que fue nombrada en el cargo de jefe de la Oficina Jurídica Código 115, Grado 02 del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga, mediante la Resolución 386 de 2008, cargo de libre

nombramiento y remoción. Indicó que durante su vinculación en la entidad sufrió de acoso laboral por parte de la directora y, por tal razón, presentó una queja verbal ante la misma entidad y luego por escrito ante la Procuraduría y el Ministerio de la Protección Social. Precisó que mediante la Resolución 403 del 19 de diciembre de 2011 se declaró insubsistente el nombramiento que se le había efectuado en el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Adujo que contra dicho acto administrativo interpuso una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue radicada ante los juzgados administrativos del Circuito de Bucaramanga con el número 680013331003201200097. Explicó que en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga decidió, mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, declarar la nulidad de la Resolución 403 de 2011 y ordenó el reintegro de la demandante al cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica, junto con el pago de los salarios, primas, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y hasta la fecha en que se produjera el reintegro efectivo. Sostuvo que contra dicha sentencia, la parte demandada interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 24 de abril de 2017, en la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Santander adoptó la decisión mencionada con

base en el análisis de los medios de convicción allegados al expediente, para concluir que la directora del INVISBU estaba facultada para remover a la demandante, puesto que el fin era el buen servicio, decisión que goza de presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada.

3. Fundamento de la petición Aseguró que la providencia atacada incurrió en un defecto fáctico al no valorar los elementos que permitían determinar que la declaratoria de insubsistencia no ocurrió por mejorar el servicio.

Precisó que en el expediente se encuentra el documento visible en los folios 53 y 54, con el cual se acreditó que el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica, después de su insubsistencia, fue provisto primero, mediante un encargo y por una persona que no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el mismo, pues no contaba con los 3 años de experiencia, tal como se evidenciaba en los folios 59 y 60. Explicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander solo tuvo en cuenta el nombramiento que se le hizo a la señora Ana Rosa Arias Flórez, la cual, a juicio de la autoridad judicial demandada, cumplía con los requisitos mínimos, pese a que claramente está demostrado en el expediente que su experiencia no era relacionada con el cargo, puesto que trabajó en una entidad privada y su especialización era en derecho procesal penal, experiencia y estudios que nada tienen que ver con el ejercicio del cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de un instituto relacionado con viviendas de interés social y con reforma urbana. Aclaró que la experiencia relacionada se encuentra definida en los artículos 11 y 14 del Decreto 785 de 2005, que si bien regulan los empleos en los niveles

territorial y nacional, pueden aplicarse de manera análoga por ser definiciones que clarifican el término. Señaló que, por lo tanto, el principal argumento expuesto por la autoridad judicial demandada pierde su sustento probatorio, con lo cual queda demostrado el defecto fáctico por omisión e indebida valoración. Precisó que también se incurrió en un defecto fáctico por desconocimiento del indicio de las solicitudes de renuncia, puesto que el Tribunal Administrativo de Santander no evidenció que la pretensión de la parte demandante era la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia por desviación en las atribuciones del nominador para proferir el acto demandado y, no, con el fin de desconocer dichas atribuciones. Mencionó que no se tuvieron en cuenta las solicitudes de renuncia presentadas por la directora de la entidad, dirigidas al jefe de la oficina jurídica, dado que estas constituyen un elemento fundamental para concluir que la intención de la entidad perseguía una finalidad diferente al buen servicio, pero la autoridad judicial las consideró como simple actos de cortesía. Aclaró que, igualmente, se desatendieron las pruebas que demostraban las situaciones advertidas por la demandante en relación con el acoso laboral al que estaba siendo sometida en el ejercicio de sus funciones, puesto que el Tribunal demandado explicó que para que dichas quejas invalidaran el acto administrativo debieron surtir el trámite establecido en la Ley 1010 de 2016, con lo cual se desconoció que la señora Duarte Porras ya había puesto en marcha el aparato administrativo para el estudio de esa situación y, pese a ello, las

retaliaciones en su contra continuaron. Sostuvo que la autoridad judicial demandada fijó uno alcance probatorio a unos testimonios que son parcializados, como la declaración del señor José Mauricio Martínez Ascenso quien reemplazó a la demandante mediante un nombramiento en encargo. Advirtió que también se valoraron unos testimonios de unos contratistas de la entidad que manifestaron que la señora Duarte Porras tenía entre sus funciones la obligación de revisar, dar el visto bueno y supervisar sus contratos, función que, según ellos, no fueron realizadas oportunamente, pero dichos argumentos no fueron soportados probatoriamente y mucho menos, que esto haya afectado el servicio que se prestaba. Manifestó que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico al no realizar un estudio probatorio íntegro que le permitiera concluir que la demandante se encontraba próxima a pensionarse, con lo que se desconoció la estabilidad reforzada de la señora Duarte Porras. Señaló que se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación y aplicación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, concordantes con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que regulan expresamente la posibilidad de declarar insubsistentes los nombramientos de los empleados vinculados en provisionalidad sin ofrecer motivación para tal efecto, pero que reglamentan como debe ser ejercida dicha facultad discrecional. Explicó que esto es así porque pese a estar demostrado en el proceso que existían situaciones anteriores a la expedición del acto demandado que orientaban a probar la desviación de poder, la autoridad judicial demandada

valida la legalidad del acto. Es decir, al no tener en cuenta las solicitudes de renuncia presentadas, el detrimento del buen servicio y la omisión de las anotaciones en la hoja de vida de la señora Luz Stella Duarte Porras, legitimó la decisión de la administración. Indicó que también se incurrió en el defecto sustantivo al interpretar de forma indebida el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, ya que no se tuvo en cuenta que, pasados 15 días de la presentación de la queja, se produjo la declaratoria de insubsistencia y sin que se pudiera realizar el trámite administrativo correspondiente. Concluyó que, además, se presentó un defecto sustantivo porque se desconoció la estabilidad reforzada de la demandante en virtud de su calidad de pre pensionada. Mencionó que, también se desconoció el “precedente horizontal” proferido en el proceso 6800133310022012014503, demandante Inés Sierra Ruíz, en el que, pese a existir situaciones fácticas similares, sí se declaró la nulidad del acto demandado.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 14 de septiembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y vinculó como terceros con interés al Juzgado Tercero de Descongestión de Bucaramanga1 y al Instituto de Vivienda e Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de

Bucaramanga2.

5. Argumentos de Defensa 1 Notificaron al Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga.

2 Folio 39 del expediente. Pese a haber sido debidamente notificados, la parte demandante y los terceros con interés guardaron silencio3.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de noviembre de 2017 negó el amparo solicitado con base en los siguientes fundamentos: Manifestó que la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia atacada, hizo un análisis pertinente de las pruebas aportadas al proceso, del cual concluyó que no hubo desviación de poder en el acto de retiro, pues entre otras cosas, señaló que la persona que se nombró en el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, en reemplazo de la demandante, cumplía los requisitos que el cargo exige y no se probó una desmejora del servicio.

Precisó que, una vez revisada la providencia censurada en cada uno de los aspectos alegados como desconocidos por la parte demandante, se evidenció que la autoridad judicial demandada llegó a conclusiones razonables, en la medida en que hace el análisis de los elementos constitutivos de la desviación de poder al declararse insubsistente una persona nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, que le llevaron a concluir que el INVISBU, actuó acorde con la normatividad que rige el caso. Indicó que, en relación con el desconocimiento del precedente, la sentencia que fue traída como sustento del cargo tiene unos elementos que la hacen diferente al caso en estudio. Señaló que, además, en los casos de la declaratoria de insubsistencia se debe analizar cada asunto de manera particular.

Concluyó que en el caso en estudio no se advirtió que el Tribunal Administrativo de Santander haya adoptado una decisión arbitraria o transgresora de los derechos fundamentales de la demandante.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la impugnó con base en los siguientes argumentos4: Sostuvo que en el análisis realizado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se omitió por completo los fundamentos del defecto fáctico invocado en el escrito inicial de tutela y reitera los argumentos expuestos en dicho memorial. 3 Folios 40 a 50 del expediente. 4 La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el 22 de noviembre de 2017 y el escrito de impugnación se presentó el 24 del mismo mes y año.

Explicó que no fueron analizados los cargos propuestos ni fueron resueltos en la sentencia de primera instancia. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, esto es, los defectos fácticos, sustantivos y el desconocimiento del precedente, porque a su juicio estos no fueron resueltos y solicitó que la decisión de primera instancia fuera revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos

planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales por cuanto no encontró acreditados los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, alegados por la parte demandante en la expedición de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander al dirimir de manera definitiva el proceso iniciado por la señora Luz Stella Duarte Porras contra el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo, la señora Luz Stella Duarte Porras pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la estabilidad reforzada y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con la sentencia proferida el 24 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, al decidir la controversia planteada por la demandante contra el INVISBU en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La demandante advierte que la providencia proferida por la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, por la omisión y la indebida valoración de algunas pruebas que obran en el expediente, un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas en relación con la estabilidad de los cargos de libre nombramiento y remoción y las quejas por acoso laboral y el desconocimiento del precedente horizontal en relación con una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 31 de julio de 2015.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado porque evidenció que en la providencia atacada se había realizado un análisis adecuado del material probatorio obrante en el expediente y que no se presenta el desconocimiento del precedente porque el caso propuesto como ignorado ostenta características diferentes a las que se plantean en el proceso objeto de estudio. Concluyó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander no fue arbitraria, ni transgresora de los derechos fundamentales invocados. La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia con base en que esta omitió resolver los puntos expuestos en el escrito inicial y reiteró los cargos propuestos en la solicitud de amparo. Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis, el cual está basado en las objeciones presentadas por el impugnante: 3.1. Defecto fáctico por omisión probatoria Para la demandante el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto fáctico por cuanto se omitieron valorar los folios 53, 54, 59 y 60 del expediente con los cuales se demostraba que la persona que reemplazó a la demandante en encargo no cumplía los requisitos mínimos exigidos para ejercer el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Esta Sala de Decisión5, en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o

practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Para que el defecto fáctico alegado tenga vocación de prosperidad la parte demandante debe identificar los elementos que, presuntamente, no fueron valorados por el juez, demostrar que estos fueron debidamente aportados, señalar las razones por las que eran relevantes y precisar, razonadamente, la incidencia de estos en la decisión. En relación con los folios 53, 54, 59 y 60 que según indica la actora, no fueron valorados en el fallo atacado, si bien se identificaron los elementos que no fueron tenidos en cuenta, la Sala al revisar el expediente 5 Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero. Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 68001333100320120009701 no encontró que en los folios mencionados se encontraran pruebas de las calidades de quien ostentó el cargo en encargo por lo que no era posible que se realizara un análisis de dichos documentos. Además, al revisar la demanda presentada por la señora Luz Stella Duarte Porras se evidencia que en el escrito inicial y en el de corrección y adición no se menciona que la desviación de poder que, presuntamente, afectaba el acto

administrativo que declaró insubsistente su nombramiento como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVISBU se derivara del encargo realizado al señor José Mauricio Martínez Ascencio. Igualmente, al revisar el análisis realizado por la autoridad judicial demandada se determinó que el análisis realizado no se refiere al señor José Mauricio Martínez Ascencio sino exclusivamente a las calidades de la señora Ana Rosa Arias Flórez quien reemplazó de forma definitiva a la señora Luz Stella Duarte Porras. En atención a lo expuesto, la Sala no puede realizar ningún análisis en relación con este asunto, puesto que esto no fue objeto del debate en el proceso contencioso administrativo. Por lo tanto, el cargo propuesto no está llamado a prosperar. 4.2. Defecto fáctico por indebida valoración de las hojas de vida de la demandante y de la señora Ana Rosa Arias Flórez La parte demandante afirmó que en el expediente ordinario se demostró que la señora Ana Rosa Arias Flórez, quien reemplazó a la demandante en el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVISBU, no tenía los requisitos mínimos exigidos porque su experiencia no era relacionada con el cargo y su especialización era en derecho procesal penal, estudios que nada tienen que ver con las funciones del cargo en el cual fue nombrada. Por lo anterior, a su juicio, con las pruebas dejadas de valorar se demostraba que con la expedición del acto que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Luz Stella Duarte Porras, se presentó una desviación de poder, ya que lo que motivó la desvinculación de la demandante no fue el buen servicio y, en

consecuencia, se desvirtuó la presunción creada por la jurisprudencia frente a los cargos de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción. Esta Sala de Decisión ha considerado que el defecto fáctico por indebida valoración procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que la parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez y la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. Frente a este cargo, la Sala observa que la demandante cumplió con la carga argumentativa necesaria para que el cargo propuesto sea estudiado porque identificó las pruebas que fueron indebidamente valoradas por el Tribunal Administrativo de Santander y explicó el por qué estas pruebas fueron valoradas de manera ajena a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. La providencia atacada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, explicó: “(…) Por lo anterior, es del caso el estudio comparativo de las hojas de vida, tanto la de la demandante la señora Luz Stella Duarte Porras como de la persona que fue nombrado en el cargo por ella ocupado, la señora Ana Rosa Arias Flórez, y de ahí establecer la afirmación de la accionante en cuenta a que su hoja de vida es superior a la de quien la reemplazó. La Sala al analizar la hoja de vida de la demandante Luz Stella

Duarte Porras, establece que obtuvo el título profesional de abogada (Fl. 75) y Especialista en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (Fl. 76); así mismo, realizó diplomado en Tránsito y Transporte en UNICIENCIA, Seminario de Actualización Pública y Control en la Contraloría Municipal de Bucaramanga y IX Foro Nacional de los Derechos Humanos en el Comité Nacional defensa de los derechos Humanos (Fls. 77-79). (…) Como se dijo anteriormente, de conformidad con el manual específico de funciones y competencias laborales, para ejercer el cargo nivel asesor, denominación: jefe de Oficina Asesora Jurídica, Código 115, Grado 02, se requiere: i) Título profesional en Derecho con Tarjeta Profesional Vigente, ii) título de posgrado en áreas relacionadas y iii) tres (3) años de experiencia profesional relacionada. En relación con los estudios realizados tanto por la señora Luz Stella Duarte Porras como por la señora Ana Rosa Arias Flórez, observa esta Sala de Decisión, que son profesionales en derecho, reuniendo este requisito exigido. Ahora, en cuanto al segundo requisito, en este punto, la demandante Luz Stella Duarte Porras acreditó una especialización en Derecho Público, y por su parte la señora Ana Rosa Flórez Arias (sic), demostró una especialización en Derecho Procesal Penal. Se observa que el manual de funciones requiere título de posgrado en áreas relacionadas no exigiendo conocimientos en un área específica del derecho, de modo que, tanto la señora Duarte Porras como Ana Rosa Flórez Arias (sic) cumplieron con tal requisito, no

siendo dable afirmar, como lo hace la parte demandante, que para el desempeño del cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica, Código115, Grado 02, sea necesario contar con formación y capacitación en derecho administrativo. En relación con la experiencia se tiene que la demandante mediante certificación anexa a la hoja de vida acreditando (sic) que trabajó: i) desde 03 de noviembre de 1996 al 02 de abril de 2001, en el cargo de profesional especializado Grado 21, en la Personería de Bucaramanga, ii) Como Subsecretario de Despacho Código 045, Grado 21 de la Secretaría Administrativa del Municipio de Bucaramanga, desde 26 de noviembre de 2007 hasta 21 de julio de 2008 (Fl. 326); Para un total de 9 años y 29 días, de conformidad con las certificaciones anexas en el proceso. Por su parte, la señora Ana Rosa Flórez Arias (sic), según documentación anexa a la hoja de vida, demostró que comenzó a laborar desde 05 de noviembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998 (Fl. 823); como Asesora Jurídica externa de MAPFRE Colombia por más de 8 años, certificación expedida en el 2007 (Fl. 824), y mediante prestación de servicio en la Alcaldía de Bucaramanga en varios periodos (Fol. 826-827), acreditando más de 12 años de experiencia. Por su parte el Decreto 2772 de 2005, modificado por el Decreto 4476 de 2007, el cual contempla lo siguiente: (…) De lo anterior deviene, que la experiencia profesional se contabiliza

a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico y la experiencia relacionada es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. Lo que significa que para el 20 de febrero de 2012, fecha en la cual la señora Ana Rosa Arias Flórez tomó posesión del cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica, Código 115, Grado 02 de la planta Globalizada del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga (Fl. 356), acreditaba más de 12 años de experiencia profesional relacionada. (…) En el presente caso, si bien los medos de prueba documentales recaudados informan sobre la experiencia profesional con la que contaba la demandante, ello no es suficiente para deducir que con su retiro la administración incurrió en un desvío de poder que signifique la anulación del acto administrativo, puesto que, las mismas no enervan esa facultad discrecional con la que cuenta el nominador de relevar a sus empleados, precisamente por ser de libre nombramiento y remoción. En otras palabras, la mayor experiencia de la saliente en relación con la entrante no es razón suficiente para predicar la ilegalidad del acto de insubsistencia, basta con cumplir los requisitos mínimos para el cargo con el fin de acceder al empleo. Como corolario, el nombramiento de la señora Ana Rosa Arias Flórez en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica – Código 115, Grado 02 – no evidencia un desmejoramiento del servicio, al

considerar que cuenta con las mismas condiciones laborales y de idoneidad de la demandante, pues, debe tenerse en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, lo que debe cuantificar el Juez a efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimo para el desempeño del cargo, frente a lo que se logró establecer, que el reemplazo como lo informa su hoja de vida y demás pruebas obrantes en el expediente cumplió con la exigencia mínima para ostentar el cargo. (…)” De la extensa transcripción que se realiza de la sentencia atacada, la Sala considera que las pruebas obrantes en el expediente que demostraban la experiencia y los estudios de posgrado tanto de la señora Duarte Porras como de la señora Arias Flórez sí fueron valoradas y que en dicho análisis no se evidenció manifiestamente equivocada o arbitraria, ya que, la señora Arias Flórez demostró una experiencia de más de 3 años en entidades públicas y más de 8 años en una empresa privada, lo que evidencia que cumplió con los requisitos mínimos exigidos para el cargo. Además, en relación con los estudios de posgrado, como bien lo consideró la autoridad judicial demandada, la exigencia en el manual de funciones se refiere a un estudio en temas relacionados con el área del derecho y no, como lo preten