CE-11001-03-15-000-2017-02374-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / ASIGNACIÓN SALARIAL DE EMPLEADO INCORPORADO A LA PLANTA DE PERSONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA - Reglamentado por un sistema de nomenclatura y clasificación de empleo / IMPOSIBILIDAD DE APLICAR RÉGIMEN SALARIAL DE EMPLEADOS DE LA RAMA EJECUTIVA DEL ORDEN NACIONAL - Por no ser equivalentes los cargos del nivel asesor del sector defensa y de la rama ejecutiva / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e observó de la sentencia atacada que la actora fue vinculada en el cargo de Servidor Misional de Sanidad Militar, código 2-2, grado 14 de la planta global de personal del Ministerio de Defensa Nacional (…) En efecto, es claro que la accionante ingresó a la mencionada cartera ministerial en vigencia del Decreto Ley 092 de 2007, por medio del cual se modificó y determinó el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa. De hecho, en dicho reglamento se estableció que el cargo a desempeñar era de nivel asesor (…) De lo anterior, es claro que el cargo que ostenta la demandante, es decir, Servidor Misional de Sanidad Militar, hace parte del sector defensa y no a la Rama Ejecutiva en el orden nacional, por lo que se descarta, cualquier duda frente al régimen salarial aplicable a la demandante (…) la autoridad judicial accionada concluyó que la escala salarial de asesor del sector

defensa, que para el caso es el de Servidor Misional de Sanidad Militar, código 22, grado 14 equivale al de nivel profesional grado 13 de la Rama Ejecutiva del orden nacional y que, además, esta se fijó de acuerdo a la naturaleza del empleo, para la cual el cargo que desempeña la demandante no comprende funciones, responsabilidades, requisitos y la complejidad del nivel asesor de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, por lo que no se le podía reconocer tal prestación (…) Por consiguiente, no se puede afirmar que se incurrió en un defecto sustantivo (…) Por otra parte, la demandante considera que se incurrió en violación directa de la Constitución (…) pues ante la duda la autoridad judicial demandada prefirió aplicar un régimen salarial menos favorable a sus intereses (…) Al respecto, esta Sección advierte que la decisión dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, es razonable y ajustada a derecho, toda vez que a la actora no se le podía aplicar la asignación salarial de los empleados del nivel asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues estos tiene una reglamentación en cuanto a nomenclatura y clasificación diferente, por lo que la persona interesada debía cumplir una serie de requisitos, conocimientos y competencias distintas a los que ocupan cargos que hacen parte del sector defensa, toda vez que al ser un régimen especial, el cual es el Decreto Ley 092 de 2007, se establece otro criterio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 091 DE 2007 - ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02374-00(AC)

Actor: LINA PAOLA MEDELLÍN MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por la accionante, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 21 de julio de 2017, que confirmó el proveído de 15 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá que negó el pago y la liquidación de la asignación básica aplicando las tablas salariales previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora manifestó que instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General, Dirección General de Sanidad Militar, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio Nº 344064 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.1. de 24 de julio de 2013, que negó el reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997 y, en consecuencia, que se le aplicara el régimen salarial previsto para el personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en razón al cargo de servidor misional en sanidad militar 22 grado 14, en el nivel asesor. Afirmó que el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 15 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Sostuvo que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en fallo de 21 de julio de 2017, la confirmó. Anotó que las autoridades judiciales accionadas omitieron que la Ley 1033 de 2006, solo reguló la carrera administrativa de los funcionarios civiles del Ministerio de Defensa Nacional y entregó “expresa facultades por el término de 6 meses en los artículos 2 y 3”2. Refirió que el juzgado y el tribunal demandado olvidaron que el Decreto 09 de

2007, posteriormente fue ajustado con el Decreto 4783 de 2008, y que este modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos, pero sobretodo fue expedido en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 3 de la Ley 1033 de 2006. Igualmente, agregó que bajo esas facultades se expidió el Decreto 091 de 2007, en cuyo artículo 72 estableció la existencia del régimen que actualmente reclama. Finalmente, manifestó que las decisiones judiciales atacadas no devienen de normas prexistentes, pues ni la Ley 1033 de 2006 ni el Decreto 092 de 2007, tuvieron modificaciones en lo que refiere al régimen salarial de los funcionarios de la Dirección General de Sanidad.

2. Fundamentos de la acción La accionante consideró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, pues en su sentir, las decisiones atacadas se adoptaron con fundamento en normas inexistentes. Igualmente, considera que en las decisiones objeto de tacha constitucional se apartaron de los siguientes precedentes:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de enero de 20153, radicado Nº 2012-00733-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de noviembre de 20144, radicado Nº 2012-00905-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de noviembre de 20145, radicado Nº 2012-00900-01.

2 Folio 2 (reverso) del cuaderno de tutela. 3 M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 5 Ibídem.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de agosto de 20156, radicado Nº 2012-01113-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 25 de junio de 20157, radicado Nº 2012-00390-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 1 de diciembre de 20168, radicado Nº 2012-00908-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 24 de julio de 20179, radicado Nº 2012-00727-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 12 de octubre de 201610, radicado Nº 2012-01122-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de julio de 201711, radicado Nº 2012-00736-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 27 de julio de 201712, radicado 2013-00534-01.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 16 de diciembre de 201513, radicado Nº 2014-04352-00.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de

16 de diciembre de 201514, radicado Nº 2014-04335-00.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 23 de junio de 201615, radicado Nº 2014-04348-00.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 28 de julio de 201616, radicado Nº 2015-00253-00.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 30 de octubre de 201517, radicado Nº 2013-00041-01.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 15 de agosto de 201418, radicado Nº 2012-00374-01.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 24 de julio de 201419, radicado Nº 2012-00376-01. 6 Ibíd. 7 Ibíd. 8 M.P.: Cesar Palomino Cortés. 9 M.P.: William Hernández Gómez. 10 M.P.: Cesar Palomino Cortés. 11 M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 M.P.: William Hernández Gómez. 13 M.P.: Cerveleón Padilla Linares. 14 Ibídem. 15 M.P.: Néstor Javier Calvo Chaves. 16 Ibídem. 17 M.P.: Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 18 Ibídem. 19 M.P.: Cerveleón Padilla Linares.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 4 de junio de 201520, radicado Nº 2013-00070-01.

 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sentencia de 16 de agosto de 201721, radicado Nº 2014-00184-04. Por último, la demandante afirmó que se incurrió en violación directa de la Constitución, pues con la sentencia reprochada se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, pues ante la duda la autoridad judicial demandada prefirió aplicar un régimen salarial menos favorable a sus intereses.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERA.- Se ampare en favor de la señora LINA PAOLA MEDELLÍN MARTÍNEZ, sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas, su derecho al mínimo vital, derecho a la igualdad de tratamiento ante la ley, el acceso a la administración de justicia, y demás connotaciones referidas en el artículo 53 superior.

SEGUNDO.- Se declare sin efectos jurídicos la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F el día 21 de julio de 2017, expedida con ocasión del trámite de segunda instancia dentro del proceso ordinario, medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, identificación con el radicado 11001-3335-015-2015-00329-01. TERCERA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal accionado emitir una nueva sentencia que incluya dentro de su motivación la garantía efectiva de los siguientes supuestos, sin quebrantar el principio de inescindibilidad

de la ley así: a) Aplicación adecuada del supuesto normativo, de modo tal que en caso que la autoridad, en ejercicio del arbitrio judicial persista en la interpretación 20 M.P.: José María Armenta Fuentes. 21 M.P.: Samuel José Ramírez Poveda. adelantada, incluya una motivación que justifique la decisión adoptada, bajo los parámetros normativos aplicables, esto es:  Otorgue un adecuado alcance al objeto de la Ley 1033 de 2006, para lo cual deberá especificar qué norma jurídica habilitó la modificación de regímenes salariales especiales.  Tomando como fundamento la facultad ejercida en el Decreto 092 de 2007, proceda a citar cuál de los artículos 19, 20 y 21 modificó el régimen salarial especial del personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar, y otorgue la respectiva motivación.  Tome en consideración de su estudio el Decreto 091 de 2007, particularmente el artículo 72.  Efectúe una comparación del Decreto 092/07 con el Decreto 770 de 2005 y NO con el Decreto 785 de 2005 reglamentado por el decreto 2484 de 2014, en lo que refiere al nivel jerárquico ASESOR que ostenta la demandante en la planta de personal de la D.G.S.M.  Teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la demandante – 11 de enero de 2011-, se abstenga de aplicar normas derogadas como lo son el decreto 171 de 1996, y normas impertinentes que aplican al personal civil de salud de la

Policía Nacional. b) Se dé aplicación al reiterado precedente judicial fijado por el H. Consejo de Estado en casos con supuestos de hecho y de derecho similares al reclamado por la aquí accionante; y en caso de que el Tribunal se aparte de él, exponga en la parte motiva de la sentencia la relación de motivos y razones que lo llevan a no aplicar las decisiones judiciales ya tomadas con anterioridad por jueces de igual y superior jerarquía. c) La verificación objetiva en los argumentos expuestos, a la luz de las normas constitucionales, principalmente el artículo 13, 53 superiores y tratados internaciones debidamente ratificados, cuya motivación quede incluida en la providencia.”22.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó los siguientes documentos: 22 Folios 21 (reverso) a 22 del cuaderno de tutela.  Copia de la sentencia de 15 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de la demandante contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.  Copia del fallo de 21 de julio de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

5. Trámite procesal En auto de 13 de septiembre de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés23.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá En escrito de 26 de septiembre de 2017, la titular del despacho indicó que los argumentos para negar las pretensiones de la demandante se encuentran en la sentencia de 15 de septiembre de 2016. Precisó que en la decisión dictada en primera instancia, se realizó un análisis juicioso de las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados que se desempeñan en sanidad de las Fuerzas Militares. Lo anterior, porque si bien el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa no le era aplicable a la actora, la escala salarial si le aplica, por cuanto en ella se tienen en cuenta los distintos empleos que conforman el sector defensa, los cuales tienen características especiales por pertenecer a dicha cartera y se ajusta a los manuales de funciones y requisitos contenidos en el Decreto 092 de 2007. 6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” 23 Folios 26 a 27 del cuaderno de tutela. En memorial de 26 de septiembre de 2017, la magistrada ponente afirmó que la acción de tutela de la referencia no cumple con los requisitos generales de procedencia. Sostuvo que la escala salarial que debe aplicarse a la demandante, no es otra que la aplicada por el Ministerio de Defensa Nacional como servidora misional de sanidad, cargo perteneciente al de asesor del sector defensa, equivalente al del nivel profesional y no al nivel asesor de la Rama Ejecutiva en general. Por otra parte, indicó que en el fallo de 21 de julio de 2017, se aplicó la sentencia

de 25 de junio de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la cual se concluyó que a la accionante le aplica la Ley 1033 de 2006 y el Decreto Ley 092 de 2007, en razón a que su vinculación ocurrió el 11 de enero de 2011. Señaló que lo especificado en el precedente de 25 de junio de 2015, es que a los empleados vinculados al sector salud les aplica el régimen salarial de la Rama Ejecutiva y no del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, es decir, que a estos empleados no tienen derecho a las primas especiales consagradas en el Decreto 1214 de 1990 y las normas que lo modifiquen y adicionen, sino a los haberes salariales del Decreto Ley 1042 de 1978, pero con las escalas salariales que les rige, esto es, la del personal civil no uniformado de dicha cartera ministerial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución al confirmar el fallo que negó el reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062

1997, marco normativo aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos24 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos25, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201226, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que

se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En 24 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 25 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 26 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201427, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200528. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la

vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera 27 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 M. P. Jaime Córdoba Triviño. contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros

y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo29 y de la Corte Constitucional30. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez

constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad 29 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 30 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si la sentencia de 21 de julio de 2017, emanada de la Sección Segunda, Subsección “F” del Consejo de Estado, dictada en segunda instancia, vulneró a la demandante los derechos fundamentales al debido proceso, a la vivienda digna, la vida y a la seguridad social; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía la accionante para controvertir la decisión

objeto de tutela en tanto la decisión motivo de censura se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra la decisión de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia se dictó el 21 de julio de 2017, notificada por correo electrónico de 17 de agosto del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 12 de septiembre de 2017, transcurrieron 26 días después de la notificación de la providencia censurada, lo que es un término razonable conforme lo ha precisado esta Corporación31, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional32; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados La Sala advierte que el debate constitucional se abordará frente a la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, toda vez que esta fue la resolvió el recurso de apelación y, por ende, la última providencia que resolvió de fondo el asunto. 4.2.1. La actora afirma que el tribunal demandado profirió una decisión con sustento en normas inexistentes y que no tuvo en cuenta la Ley 352 de 1997 y el

Decreto 3062 de 1997, el cual, en su sentir, es el marco normativo aplicable para su asignación básica salarial. 31 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 32 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)33. Descendiendo en el caso bajo estudio, la Sala constata que la Sección Segunda, Subsección “F” del Consejo de Estado, al resolver el caso de la demandante manifestó lo siguiente: “La actora reclama que la entidad demandada debe efectuar el reconocimiento, pago y liquidación de su asignación aplicando las asignaciones básicas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional que se ubican en el nivel asesor. Al respecto, valga señalar que el artículo 6º del mencionado Decreto Ley 092 de 2007, estableció que el nivel asesor comprendía los empleos que tuvieren asignadas funciones asistenciales en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar

y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados de las entidades y dependencias que conforman el Sector Defensa. Es decir, se consideró que el personal del área misional de salud está en el mismo nivel en la nomenclatura de los empleados con funciones de asistencia directa o apoyo de la seguridad y la defensa. En tal sentido, el artículo 11 ibídem, estableció en la misma nomenclatura los cargos de ASESOR DEL

SECTOR DEFENSA O MISIONAL EN SANIDAD MILITAR O POLICÍA, CÓDIGO

2-2. Bajo la vigencia del Decreto 171 de 1996, los Médicos y Odontólogos del INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES se encontraban en el NIVEL PROFESIONAL, pero en vigencia del mencionado Decreto Ley 092 de 2007, se agrupó a los profesionales de la salud en el NIVEL ASESOR. 33 Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016,

M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

En cuanto a la escala salarial, se debe anotar que la misma está fijada teniendo en cuenta la naturaleza del empleo, que comprende funciones y responsabilidades, requisitos y un grado de complejidad especial para su desempeño diferentes a aquellos pertenecientes al nivel asesor de la Rama Ejecutiva en el Orden Nacional, los cuales se encuentran regulados de manera general en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 785 de 2005, reglamentado por el Decreto 2484 de 2014. En ese contexto, no pueden asumirse como iguales o equivalentes, en lo que

respecta a los empleados de la salud, los niveles Asesor del Sector Defensa o Misional en Sanidad Militar o Policial, con el Asesor de la Rama Ejecutiva, del Orden Nacional. Conforme a lo anterior, la escala salarial que debe aplicarse a la demandante no es otra que le ha venido aplicando el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como Servidora Misional de Sanidad, cargo perteneciente, en cuanto a la escala salarial, al de Asesor del Sector Defensa, equivalente al del nivel profesional y