CE-11001-03-15-000-2017-02382-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - La configuración del defecto procedimental que se alega deviene improcedente en la medida que sus argumentos no se discutieron en el trámite del recurso extraordinario de súplica En cuanto a la subsidiariedad cabe precisar que el accionante alega la configuración de un defecto procedimental por cuanto el recurso extraordinario de súplica fue interpuesto por el Ministerio Público sin estar habilitado para ello en tanto no actuó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona en el presente trámite constitucional. Al respecto la Sala observa que en el trámite del recurso extraordinario de súplica el accionante no puso de presente los motivos de reparo antes mencionados, lo cual estaba en la obligación de efectuar. En efecto, al descorrer el traslado del recurso no hizo referencia a la eventual falta de competencia la Procuradora Delegada ante la Sección Segunda del Consejo de Estado para interponer dicho recurso. Por tanto, en relación con esta precisa inconformidad no se satisface el requisito de subsidiariedad y habrá de confirmarse la declaratoria de improcedencia efectuada por el a quo en el fallo impugnado. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la seguridad social y al respeto de las decisiones judiciales / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura en la medida que no se hizo una interpretación caprichosa o indebida de las

disposiciones que regulan el régimen pensional de los ex magistrados de Alta Corte / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura puesto que la providencia cuestionada se fundamentó precisamente en jurisprudencia de la Corte Constitucional Para la Sala es claro que la Sentencia SU-1354 de 2000 concedió expresamente el amparo como mecanismo transitorio, con el objeto de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. También es preciso resaltar que la vigencia de la protección impartida fue condicionada a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidiera definitivamente sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el [accionante], lo que efectivamente ocurrió con ocasión de la decisión proferida al resolver el recurso extraordinario de súplica. Así las cosas, la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado [al resolver el recurso extraordinario de súplica] no realizó una interpretación caprichosa o indebida de las disposiciones que regulan el régimen pensional de los ex magistrados de Altas Cortes, toda vez que sustentó su criterio en una comprensión teleológica y sistemática del régimen de seguridad social, dando prelación al principio de solidaridad. De esta suerte, no puede predicarse la configuración de un defecto material o sustantivo en la sentencia proferida por la autoridad judicial demandada. (…). Este cargo [violación directa de la constitución] tampoco está llamado a prosperar por cuanto si bien es cierto que la Constitución Política de Colombia prevé todas las garantías a que hace referencia el accionante, la realidad es que las determinaciones que se adoptaron por parte de la Sala Especial de Decisión

número 22 del Consejo de Estado, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Procuraduría General de la Nación, se fundamentaron principalmente en el contenido de la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, en la que la máxima garante de la supremacía e integridad de la Carta Política se refirió a la interpretación de las normas que fijaron el régimen pensional especial y el de transición, y concluyó que la exégesis consistente en que magistrados de Altas Cortes y Congresistas, nombrados después del 1 de abril de 1994, pudieran pensionarse con las condiciones de la normativa pensional especial, bajo el entendido de que estaban amparados por el régimen de transición, constituye una indebida interpretación que conculca el derecho a la igualdad. Con ello se descarta que se hubieren afectado derechos adquiridos o derechos fundamentales o al principio de la cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069

DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto a la caracterización del defecto sustantivo o material, ver: Corte

Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T-031, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acerca de las principales circunstancias que generan que una providencia judicial incurra en un defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P. Mauricio González Cuervo. CAUSALES DE IMPEDIMENTO - Haber dictado la providencia de cuya revisión se trata y tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTOS - Se declaran fundados El Consejero de Estado [H.S.S.], manifestó que se declaraba impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por encontrarse incurso en la causal contemplada en el artículo 56, numeral 6, del Código de Procedimiento Penal – C.P.P, por cuanto la acción de tutela se dirige en contra del fallo de 6 de junio de 2017, proferido por la Sala de Decisión Especial número 22 del Consejo de Estado, de la cual hizo parte. En la medida en que tal situación está acreditada (…), es claro que se configura la causal de impedimento invocada. Por su parte, la Consejera de Estado [M.E.G.G.], puso de presente su impedimento para actuar en el trámite constitucional de la referencia por cuanto le asiste un interés directo en las resultas del asunto, dado que el régimen pensional de los Congresistas guarda relación con el régimen pensional de los magistrados de las Altas Cortes. La Sala encuentra que, efectivamente, las pretensiones pensionales del accionante se sustentan, entre otras normas, en lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 aplicable a los

magistrados de las Altas Cortes en razón a lo cual lo que se decida en el proceso de la referencia podría afectar la situación pensional de la Consejera de Estado, por lo que se configura la causal de impedimento prevista en el artículo 56 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal. Con fundamento en lo expuesto se separará a los Consejeros de Estado [H.S.S.] y [M.E.G.G.] del conocimiento de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 NUMERAL 6 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02382-01(AC)

Actor: TOMÁS JAVIER DIAZ BUENO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN

NÚMERO 22

La Sala decide la impugnación presentada por el doctor Tomás Javier Díaz Bueno, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente el amparo invocado en cuanto al defecto procedimental y lo negó en relación con los demás aspectos alegados respecto de la providencia del 6 de junio de 2017, emitida por la Sala Especial de Decisión 22

de esta Corporación.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El doctor Tomás Javier Díaz Bueno, por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la seguridad social, y al respeto de las decisiones judiciales, cuya vulneración atribuyó a la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado, al haber proferido el fallo de 6 de junio de 2017, mediante el cual dejó sin efectos la sentencia de 29 de mayo de 2003, dictada por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió el recurso extraordinario de súplica interpuesto en contra de dicha decisión, para, en su lugar, dejar en firme la liquidación de la pensión de jubilación por aportes del accionante efectuada por el Seguro Social, sin tener en cuenta el régimen especial previsto para los Congresistas, aplicable a los Consejeros de Estado, el cual dispone la liquidación de dicha prestación sobre el 75% de lo devengado durante el último año de servicios.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo dispuesto en la demanda de amparo los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. El accionante, doctor Tomás Javier Díaz Bueno, pidió al Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación al tener 63 años de edad y más de 34 años de servicios, desempeñándose en ese momento como magistrado del Consejo de Estado, en propiedad.

II.2. Mediante Resolución número 791 de 5 de febrero de 1997 y Resolución número

4292 de 15 de marzo de 1.999, el Seguro Social le reconoció al accionante, pensión de jubilación por aportes, sin tener en cuenta la aplicación de la Ley 4 de 1992, y de los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 104 de 1994, que se refieren al régimen especial para los Congresistas, aplicable igualmente a los Consejeros de Estado, el cual prevé la liquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado por éstos últimos durante el último año de servicio. II.3. En contra de tales resoluciones, el doctor Díaz Bueno presentó acción de tutela como mecanismo transitorio, dando tiempo para que la jurisdicción contenciosa administrativa, decidiera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que había interpuesto en contra de los actos administrativos proferidos por el Seguro Social, que le reconocieron la pensión. Sin embargo, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca negó la tutela, mediante sentencia de 14 de julio de 1999, por cuanto consideró que el actor contaba con las acciones contenciosas administrativas para controvertir los actos administrativos objeto de su inconformidad. II.4. Presentada la impugnación, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de 19 de agosto de 1999, revocó el fallo de tutela proferido en primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado. En virtud de ello ordenó al Seguro Social que resolviera el recurso de apelación interpuesto en contra de las resoluciones que reconocieron la prestación periódica, conforme al

principio de favorabilidad de las normas laborales que encontró desatendido “[…] al pretender que el accionante renuncie al beneficio mínimo establecido en la Ley que regula su pensión, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, y que la misma no tiene límite alguno en cuanto al tope […]”. II.5. Al revisar la acción de tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-1354 de 2000, confirmó la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Adicionalmente concedió el amparo como mecanismo transitorio y ordenó al Seguro Social que revocara los actos administrativos mediante los cuales se reconoció la pensión al accionante y en su lugar procediera a decidir aplicando el régimen especial que cobija a los Congresistas. II.6. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 8 de febrero de 2002, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Seguro Social, reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación cuyo monto no podría ser inferior al 75% del promedio que durante el último año y por todo concepto percibiera un Congresista. II.7. En contra de dicho fallo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Seguro Social, interpusieron el recurso de apelación. El Ministerio planteó la existencia de una nulidad por no habérsele vinculado al trámite procesal y por exigir de la Nación

la cuota parte del pago de la pensión, pero el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la declaró infundada atendiendo a que el reconocimiento y pago de la pensión debe formularse ante la entidad de previsión. Adicionalmente a lo anterior, mediante providencia de 29 de mayo de 2003, confirmó la sentencia de 8 de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Seguro Social, reconocer, liquidar y pagar la jubilación al doctor Tomás Javier Díaz Bueno, aplicando el régimen especial que cobija a los congresistas, acogiendo las consideraciones expuestas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-1354 de 4 de octubre de 2000. II.8. El Ministerio Público, representado por la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, interpuso recurso extraordinario de súplica en contra de la sentencia de 29 de mayo de 2003, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. La funcionaria expuso en su recurso que con anterioridad a 1996, año en el que fue elegido el tutelante como magistrado al Consejo de Estado, no había sido servidor de la Rama Judicial ni Congresista, y anotó que para el 1º de abril del año 1994, ya había cumplido con los requisitos del régimen general de pensiones administrado por el Seguro Social. II.9. Mediante fallo 6 de junio de 2017, la Sala Especial de Decisión número 22 del

Consejo de Estado declaró fundado el recurso extraordinario de súplica y dejó sin efectos la sentencia de 29 de mayo de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 25001-23-25-000-1999-649002 (3054-02). Como consecuencia de ello quedó en firme la liquidación pensional reconocida por las resoluciones proferidas por el Seguro Social. II.10. La Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado adoptó tal decisión por cuanto, en su criterio, fue indebida la aplicación que hizo la Sección Segunda, Subsección B, del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, de los artículos 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto 1359 de 1993 y 28 del Decreto 104 de 1994, al reconocer la pensión especial para los Congresistas, que tuvo vigencia hasta el 1º de abril de 1994, a un magistrado de una Alta Corporación que se incorporó a la Rama Judicial en 1996, fecha para la cual el régimen especial había dejado de regir y solo podía ser aplicable a quienes ejercían o fueron magistrados a la fecha en que aquel fue derogado. II.11. A juicio del tutelante, doctor Tomás Javier Díaz Bueno, la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado incurrió en el fallo de 6 de junio de 2017 “[…] En varias de las causales que la jurisprudencia constitucional ha relacionado como pertinentes para la prosperidad de la acción de tutela presentada contra

sentencias […]”. II.12. Planteó la existencia de una irregularidad procesal consistente en que el recurso extraordinario de súplica fue interpuesto por el Ministerio Público, sin estar habilitado para ello por cuanto no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, recurso mediante el cual la Procuraduría Delegada alegó que el Consejo de Estado reconoció “[…] equivocadamente al demandante el régimen pensional especial de congresista, afirmando que aplicó indebidamente los artículos 17 de la Ley 4; el Decreto 104 de 1994; los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993 e inaplicó los artículos 1 y 4 de este mismo Decreto […]”. También calificó como una irregularidad procesal el hecho consistente en que la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado hubiese procedido en contra de un fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional que amparó sus derechos fundamentales. II.13. Precisó que la sentencia de 6 de junio de 2017, proferida por la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que ya la Sección Segunda, Subsección B, de la misma Corporación Judicial, había reconocido de manera expresa que se hallaba amparado por el régimen de transición por cuanto a la fecha de presentación de su solicitud de reconocimiento pensional, contaba con más de 60 años de edad y más de 34 años de servicios. II.14. Sostuvo que la decisión judicial objeto de inconformidad desconoció lo dispuesto en los artículos 1º, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Carta Política que se refieren

al respeto de los derechos adquiridos, al principio de favorabilidad en material laboral, y a los derechos a la igualdad y a la seguridad social. II.15. Recalcó que las sentencias de la Corte Constitucional son para cumplirlas, refiriéndose a la interpretación que la máxima autoridad constitucional efectuó en la aludida sentencia SU-1354 de 2000, la cual consideró desobedecida por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado.

III. LAS PRETENSIONES El actor solicitó en su demanda las siguientes pretensiones: “[…] 1. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a que se respeten las decisiones judiciales que han amparado tales derechos, así como el derecho adquirido a la pensión vitalicia de jubilación de mi poderdante, entre otros, quebrantados por el fallo mencionado. 2.- DECLARAR que la aludida sentencia de la SALA DE DECISIÓN No. 22, violó derechos previstos en los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 46, 48, 58 de la Constitución Política de Colombia. 3.- DECLARAR, inválida y sin efecto alguno la sentencia proferida por la SALA DE DECISION No. 22, de esa corporación, del 6 de junio de 2017, restableciendo la situación jurídica de la pensión reconocida al doctor Tomás Javier Díaz Bueno, y ordenar el pago de las mesadas dejadas de cancelar como consecuencia del fallo que se invalida […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 19 de septiembre de 2017, la magistrada sustanciadora1 del proceso en la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela presentada por el doctor Tomás Javier Díaz Bueno, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado y dispuso la notificación de los Magistrados integrantes de la misma. Vinculó al trámite constitucional i) al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ii) al Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B, iii) al Instituto de Seguros Sociales o a la Institución que en la actualidad ejerza sus funciones, y iv) a la Procuraduría General de la Nación. A todos les concedió el término de tres (3) días para rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. También solicitó a la Secretaría General del Consejo de Estado el envío del expediente correspondiente al recurso extraordinario de súplica radicado bajo el número 11001-03-15-000-2004-0103400. En el mismo auto negó la solicitud de la parte actora para que se decretaran las medidas provisionales necesarias derivadas de su condición de persona de la tercera edad, por cuanto no encontró acreditadas en el plenario las circunstancias tanto fácticas como jurídicas pertinentes para ello en términos de urgencia y necesidad.

V. INTERVENCIONES V.1. El Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 222

V.1.1. El Magistrado Ponente de la decisión objeto de tutela solicitó que fueran

desestimadas las pretensiones del actor ante la clara ausencia de vulneración de derechos fundamentales, al decidir el recurso extraordinario de súplica presentado por el Ministerio Público en contra de la sentencia de 29 de mayo de 2003, proferida por la Sección Segunda Subsección B, del Consejo de Estado, que confirmó el fallo de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. 1 Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2 Conformada por los Consejeros de Estado Alberto Yepes Barreiro (Ponente), Hernando Sánchez Sánchez, Martha Nubia Velásquez Rico y Milton Chaves García. V.1.2. Expuso que la acción de tutela no puede ser considerada como un instrumento de alzada que se emplee para controvertir las interpretaciones o valoraciones que son propias del juez del recurso extraordinario de súplica. V.1.3. Planteó que la sentencia SU-1354 de 2000 de la Corte Constitucional, mediante la cual se concluyó que al accionante le era aplicable el régimen pensional de los Congresistas, fue proferida como mecanismo transitorio mientras la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronunciaba de forma definitiva en relación con la controversia planteada por el actor, lo que significa que la propia sentencia de la Corte Constitucional limitó la protección otorgada hasta que se produjera el pronunciamiento del juez natural. V.1.4. Arguyó que la equivocada postura defendida en la tesis en la que se sustentó la sentencia SU-1354 de 2000 fue rectificada por la propia Corte Constitucional, al igual que lo hizo la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal

como se explicó en los fundamentos de la decisión que resolvió el recurso extraordinario de súplica. V.1.5. Recordó que en la sentencia de 6 de junio de 2017, la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado tuvo oportunidad de referirse al antecedente de la sentencia SU-1354 de 2000, como se advierte en el pie de página número 18, explicando que dicha tesis había sido revaluada con las sentencias IJ-008 de 2002 de la Sala Plena del Consejo de Estado, T-483 de 2009 y T-771 de 2010, ambas de la Corte Constitucional. V.1.6. En cuanto a la naturaleza del recurso extraordinario de súplica que fue el que tuvo que resolver la Sala Especial número 22 del Consejo de Estado para adelantar su labor de juez, discurrió así: “[…] El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo que regía para la época en que fue interpuesto el recurso de la referencia, establecía las condiciones de procedencia, los requisitos, caducidad y el trámite de este medio de impugnación de sentencias. La única causal prevista era la violación directa de normas sustanciales entendiendo que estas eran las “que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación. En consecuencia, este recurso no procedía por violación indirecta de normas sustanciales ni por violación de normas procesales. Así lo explicó una de las Salas Especiales Transitorias, al precisar que la violación directa podía presentarse en tres modalidades: i) aplicación

indebida, ii) falta de aplicación, e iii) interpretación errónea. Del mismo modo, como el artículo 194 del CCA exigía la indicación precisa de las normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción, este recurso no admitía “acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de leyes o estatutos para formular los cargos” y era “necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exist[iera] afinidad de materia. El juez de la súplica extraordinaria, entonces, adelanta una labor exclusivamente en relación con el alcance, contenido e interpretación de las normas de derecho sustancial que fueron aplicadas a un caso concreto y, eso, precisamente, fue lo que hizo la Sala especial de Decisión No. 22 al concluir que el régimen pensional de los Congresistas, -aplicable a los Magistrados de las altas Cortes-, estuvo indebidamente aplicado al caso que le correspondió examinar […]. V.1.7. Finalmente, en cuanto a los reproches del actor tendientes a cuestionar: i) la legitimación del Ministerio Público para presentar el recurso extraordinario de súplica y ii) la conformación y competencia de la Sala Especial de Decisión número 22, precisó que los mismos no fueron desarrollados con suficiencia, sino simplemente esbozados entre líneas, pero además, indicó que aquellos reproches nunca fueron puestos de presente en el transcurso del trámite del recurso extraordinario, razón más que suficiente para no admitirlos en este trámite de amparo. V.2. Colpensiones El director de acciones constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de

Colpensiones expresó que el despacho judicial aplicó equivocadamente al demandante el régimen especial de Congresista, cuando no tenía derecho a los beneficios de éste, toda vez que ingresó a la rama judicial al cargo de Consejero de Estado el 1º de junio de 1996, fecha para la cual los funcionarios judiciales hacían parte del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y no tenían una regulación especial en materia pensional. Con fundamento en lo anterior solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ni por parte del Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 22. V.3. La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado; y la Procuraduría General de la Nación, guardaron silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO VI.1. Mediante sentencia de 8 de marzo de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declárese improcedente el amparo, respecto del defecto procedimental invocado, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Niégase, en lo demás, la acción de tutela presentada por Tomás Javier Díaz Bueno contra la Sala Especial de Decisión 22 del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. […]”.

VI.2. Calificó de improcedente el defecto procedimental alegado por la parte

actora, consistente en que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para interponer el recurso extraordinario de súplica en contra de la sentencia de 20 de mayo de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por cuanto no intervino dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. VI.3. Adoptó tal decisión en razón a que en el plenario no se observa elemento de juicio alguno a partir del cual se pueda asegurar que el accionante haya alegado dicho motivo de inconformidad durante el trámite del recurso extraordinario, lo cual permite entender que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad que exige el agotamiento de todos los mecanismos procesales para obtener la protección de derechos fundamentales en este específico caso, ya que la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación es un tema nuevo que se trajo a colación con la acción de tutela, y que no fue previamente objeto de discusión en el recurso extraordinario de súplica. Sin perjuicio de lo expuesto recordó que de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, norma que rigió el trámite que dio origen a la providencia demandada, al Ministerio Público, como parte, se le atribuyó la facultad de intervenir en todos los procesos e incidentes adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa. VI.4. Expuso que en el fallo de 6 de junio de 2017, proferido por la Sala Especial de Decisión número 22 del Consejo de Estado, la Corporación Judicial no incurrió en el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la

sentencia SU-1354 de 2000, que ordenó al Seguro Social, como mecanismo transitorio, dictar una resolución en favor del doctor Tomás Javier Díaz Bueno, para reconocerle pensión con fundamento en el régimen especial de los Congresistas. Para llegar a tal aserto estableció que si bien la sentencia con la cual se protegieron los derechos fundamentales del accionante corresponde a aquellas catalogadas como de unificación, emitidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional y, en principio, de obligatorio cumplimiento, en este caso concreto tiene efectos transitorios mas no definitivos, en tanto se produjo para conjurar la eventual existencia de un perjuicio irremediable mientras el juez ordinario profiriera el fallo correspondiente, lo que indica que la controversia planteada por el actor dependía de la decisión que se emitiera en el proceso ordinario. V