CE-11001-03-15-000-2017-02383-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura ya que se hizo una relación y análisis de fondo de la normatividad aplicable al caso / DEFECTO FÁCTICO - No se configura para decidir se hizo un análisis crítico de las pruebas, los razonamientos legales y la aplicación jurisprudencial pertinente [L]a descripción hecha (…) de la providencia del Tribunal -que confirmó lo resuelto en primera instancia-, para la Sala emerge claramente que la aplicación y/o interpretación de los artículos del Decreto-Ley 1790 de 2000 relacionados con ascensos de oficiales de la Fuerzas Militares, dados los supuestos fácticos demostrados en este caso y la jurisprudencia sobre el tema, resulta no solo razonable sino adecuada. No se vislumbra que en la decisión judicial objeto de censura la aplicación y/o interpretación de la regla legal al caso concreto resulte inaceptable. Pues, no se evidencia que se trate de una interpretación contraevidente, arbitraria, caprichosa o groseramente errada, que sería lo único que eventualmente podría dar lugar a que el Juez de tutela reemplazara al Juez natural en la labor de la hermenéutica jurídica. Igualmente, y contrario a lo que planteó el actor, la autoridad judicial demandada ponderó todo el universo probatorio existente en el expediente, y lo hizo adecuadamente bajo las reglas de la sana crítica, que la condujo de manera objetiva y razonable a alcanzar la

decisión que asumió. No observa la Sala que en la valoración de la prueba haya existido un error ostensible, flagrante y manifiesto. Y no puede perderse de vista que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que las simples disconformidades respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial. Por esto, para la Sala queda establecido que en el presente caso no se configuró defecto sustantivo ni fáctico. (…). Resultado de lo expuesto y considerado, la Sala negará las pretensiones de la tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 1790 DE 2000ARTÍCULO 51 / DECRETO 1799 DE 2000 - ARTÍCULO 64 / / DECRETO 4560 DE 2011 / DECRETO 170 DE 2000 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 5652 DE 2012

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, ex. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En Cuanto a las sub reglas que permiten determinar la existencia del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1066 de 2012, M.P.

Alexei Julio Estrada. En cuanto a la aplicación de una norma jurídica de manera

manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial, ver: Corte Constitucional, entre otras, sentencia T-001 de 1999, T-462 de 2003, T-1101 de 2005, T-051 y T-066 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02383-00(AC)

Actor: ANGELMIRO RAMÍREZ VANEGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN F Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor ANGELMIRO RAMÍREZ VANEGAS, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de

2000. ANTECEDENTES El 13 de septiembre de 20171, actuando a través de apoderado, el señor ANGELMIRO RAMÍREZ VANEGAS instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘F’ DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- TUTÉLENSE los derechos fundamentales de la igualdad (art.13), trabajo (art.25), debido proceso (art.29), mínimos derechos laborales

(art.53) y acceso a la administración de justicia (art.229), consagrados en la Constitución Política, el Bloque de Constitucionalidad y los demás tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales fueron vulnerados por el Aquo y la (sic) sala de decisión de la Sección Segunda del h. Tribunal Administrativo mediante sentencias de primera y segunda instancia. 2.- Como consecuencia de lo anterior dígnese ordenar la REVOCATORIA de los precitados fallos de primera y segunda instancia 1 Ver fl.1. porque comportan los vicios por defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución. 3.- Dígnese ORDENAR al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA, para que corrigiendo los yerros denunciados, proceda a emitir un nuevo fallo sustitutivo accediendo a las pretensiones del accionante planteadas en la demanda inicial y su posterior reforma”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se declarase la nulidad del Decreto 4560 del 30 de noviembre de 2011, por el cual el Ministro de Defensa ascendió a unos Oficiales de las Fuerza Militares al grado de Coronel, entre los que no se hallaba él. Que resultado de esa declaratoria se le reintegrara

con el mismo grado alcanzado por sus compañeros de curso al momento en que se produzca el reintegro, sin solución de continuidad. 2.2. Se indica que como el actor consideró que había sido excluido injustificadamente para ascender al grado de Coronel, solicitó el retiro del servicio señalando los motivos, y no le fue aceptada. Por eso presentó acción de tutela, fallada el 2 de agosto de 2012 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ordenó aceptarle su solicitud de retiro. Y en cumplimiento de ese fallo el Ministro de Defensa expidió la Resolución No. 5625 del 23 de agosto de 2012, por la cual quedó retirado del servicio. 2.3. Que en primera instancia conoció de la demanda contra el Decreto 4560 del 30 de noviembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2015 negó las súplicas de su demanda, al concluir que no adolecía ni de falsa motivación ni de desviación de poder. 2.4. Dice que interpuso recurso de apelación contra esa decisión, y a través de sentencia del 17 de marzo de 2017 la Sección Segunda, Subsección ‘F’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó, incurriendo -afirmaen el mismo error del Juzgado.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene el actor que las autoridades judiciales cuestionadas incurren en defecto sustantivo, por aplicar y/o interpretar indebidamente las normas en que han debido fundarse y que regían su caso, en particular, por una supuesta errada

aplicación y/o interpretación de artículos del Decreto 1790 de 2000, relacionados con los ascensos de Oficiales de las Fuerzas Militares. Igualmente, dice que incurren en defecto fáctico. Porque dentro del proceso ordinario, pese a la conducta desinteresada de la entidad demandada que no contestó la demanda, no se practicaron todas las pruebas decretadas por el Juzgado2, que la parte demandada debía aportar, y que el Tribunal tampoco las ordenó en segunda instancia. Además, afirma, que las autoridades judiciales censuradas no valoraron objetivamente las pruebas aportadas por él, que demostraban que sí cumplía los requisitos para ser llamado al ascenso de grado de Coronel, al estar demostrado que el mando militar llamó a ascenso a 7 oficiales que tenían menos puntaje que él y menos condiciones profesionales. Por eso plantea que existió una violación directa de la Constitución Política, debido a la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo invoca.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 18 de septiembre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado (fl.27). 4.2. La Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.34-38) contestó a través de la Magistrada ponente del fallo 2 Se refiere a que el Ejército no envió, a pesar de haberse decretado y oficiado para

que lo hiciera: 1) Copia auténtica de la matriz, tabla o documento en el cual relacionara a) los nombres de todos los tenientes Coroneles considerados para ascenso al grado de Coronel en el mes de diciembre de 2011, b) los puntajes obtenidos por cada uno de los oficiales evaluados en cada uno de los parámetros establecidos en la directiva transitoria No. 20115530564781 del 8-7-2011 (actuar, cargos desempeñados, saber, nivel de dificultad, conceptos de idoneidad, hoja de vida, situación jurídica, de sanidad y familiar, e investigaciones administrativas), y c) el puntaje total obtenido por cada uno de los oficiales de grado de teniente Coronel luego de la evaluación realizada. 2) Copia auténtica de los conceptos de idoneidad emitidos por los superiores. cuestionado. Dijo que esa Corporación no incurrió en los defectos que alega el actor, ni vulnero ninguno de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. Que la decisión del Tribunal de confirmar lo resuelto en primera instancia no fue resultado de una interpretación arbitraria, como lo quiere hacer creer el actor, sino de una aplicación e interpretación razonable del marco legal y de los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia, expuestos por la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 3 de julio de 2015 -del que transcribió apartes-. Con relación al presunto defecto por omisión de decretar pruebas en segunda instancia, anotó que el demandante no las solicitó en la oportunidad establecida

en el artículo 212 del C.C.A., es decir, dentro del término de ejecutoria del auto admite el recurso de apelación, ya que solo hizo alusión a ese aspecto en los alegatos, lo que significa que fue extemporánea, y no se halló mérito para ordenarla de oficio, toda vez que el material obrante en el expediente era suficiente para proferir decisión de fondo de conformidad con la normatividad aplicable. Finalmente, advirtió que el Tribunal hizo un amplio recuento del material probatorio recaudado, con su respectivo contraste con la normatividad y jurisprudencia aplicable, que permitió arribar a la conclusión que no se había desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 4.3. El Juzgado 47 Administrativo del Circuito de Bogotá (fls.39-44), que reemplazó al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá , se pronunció por intermedio de su titular. Manifestó que diverso a lo afirmado por el actor, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -expediente 2012-00145no se incurrió en defecto fáctico, porque se decretaron y practicaron todas las pruebas peticionadas por el accionante en la demanda, que las mismas fueron oficiadas y allegadas por parte de la entidad demandada, y fueron debidamente relacionadas, valoradas y analizadas críticamente en la decisión asumida por el Juzgado. Dijo que por auto del 20 de mayo de 20153 se abrió el proceso a pruebas y allí se decretaron las solicitadas en la demanda. Se decretó oficiar a la institución demandada para que enviara toda la prueba solicitada en los numerales 9.2.1 a

9.2.7 de la demanda, y en obediencia a lo dispuesto en ese auto la Secretaría del 3 Obra a fls.523-524 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. Juzgado libró oficio 341.2015/J-2 del 26 de mayo de 20154, y mediante oficio 20155530535681 MDN-CGFM-CE-JEM-DIPER-ASC del 16 de junio de 20155, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional allegó al expediente la documentación requerida. Así mismo, anotó que tampoco se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que el Juzgado hizo una relación y análisis de fondo de la normatividad aplicable al caso, basando su decisión en el análisis crítico de las pruebas, los razonamientos legales y la aplicación jurisprudencial pertinente, que llevó al convencimiento que el acto administrativo enjuiciado se expidió de conformidad con las normas superiores que lo regían, sin que la parte actora lograra demostrar la configuración de causal de nulidad alguna que desvirtuara su presunción de legalidad. Que el fallo del Juzgado se encuentra conforme a derecho, en él no se incurrió en defecto alguno, ni se vulneró derechos fundamentales del actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. 4 Este oficio se ve a fl.525 ídem. 5 Este oficio obra a fls.535-536 ibídem.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y decisión del caso 2.1. La cuestión jurídica a resolver es determinar si en la sentencia del 17 de marzo de 20178, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección ‘F’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó fallo de primera instancia9 que había negado las súplicas de la demanda -dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001333170220120014502-, se incurrió en un supuesto defecto sustantivo y fáctico. 2.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término

prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 El original de la sentencia del Tribunal se ve a fls.842-856 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por edicto 179 del 30 de marzo de 2017 (fl.858). 9 El original del fallo del juzgado 2º Administrativo de Descongestión de Bogotá, obra a fls.766-789 ídem. fondo la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en los defectos que alega la parte actora. 2.3. Defecto sustantivo y defecto fáctico 2.3.1. A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto10. Una de ellas11, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera

manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. 2.3.2. Por su parte, el defecto fáctico está relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Se ha dicho que para que exista defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto12. Pero, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del Juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia13, que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Por eso, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque eso sería tanto como admitir 10 Ver Sentencia T-1066 de 2012. 11 A respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-001 de 1999, T-462 de 2003, T-1101 de 2005, T-051 y T-066 de 2009.

12 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 13 Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. la superioridad del criterio de valoración del Juez de tutela respecto del Juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía e independencia judicial. 2.4. Revisadas las providencias de primera y segunda instancia objeto de censura, para esta Sala no adolecen de los defectos que les reprocha el accionante. Para evidenciar lo anterior, se resaltará de la sentencia del 17 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Subsección ‘F’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo siguiente: 2.4.1. El Tribunal, luego de describir pretensiones, hechos y el concepto de violación, y de reseñar la decisión de primera instancia, los argumentos de la apelación, los alegatos de segunda instancia y el concepto del Ministerio Público, como cuestión previa 14 analizó lo atinente a las pruebas en segunda instancia . Sobre ese particular dijo que en “el escrito de alegatos de conclusión el accionante solicita el decreto de unas pruebas documentales aduciendo que se trata de pruebas que fueron decretadas en primera instancia, que no fueron allegadas por la entidad accionada”. Señaló el Tribunal que conforme el artículo 212 del C.C.A., la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia es “dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso”.

Que el recurso de apelación fue admitido por auto del 4 de diciembre de 201515, sin que se presentara solicitud de pruebas por ninguna de las partes dentro del término de su ejecutoria. Por tanto, la petición probatoria hecha en los alegatos por el actor “se torna extemporánea y, además, no se encuentra mérito para decretar de oficio la prueba mencionada, por cuanto el material probatorio obrante en el expediente es suficiente para proferir decisión de fondo sobre el sub examine de conformidad con la normatividad aplicable a dicha materia”. (Subrayas no son de los textos citados). 2.4.2. Despejada esa cuestión previa, el Tribunal planteó como problema 14 Ver reverso fl.847 y frente fl.848 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15 Este auto se ve afl.814 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. jurídico: “Se contrae en establecer si el acto administrativo acusado fue expedido de manera ilegal, con falsa motivación y desviación de poder, contrariando la normatividad que regula la potestad discrecional ejercida para el ascenso de Oficiales por Voluntad del Gobierno Nacional, conforme a la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado. Adicionalmente, se debe determinar si se debe efectuar pronunciamiento de fondo sobre el “despido indirecto” [que -afirmó el apelanteno se había pronunciado el Juzgado] y, de ser así, determinar si el mismo se configuró o no”. Como tesis, expuso: “La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera

instancia que negó las pretensiones de la demanda por no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Además, no amerita pronunciamiento alguno respecto del supuesto “despido indirecto” del actor, puesto que el mismo no fue objeto de demanda”. (Subrayas y resaltado ajenos a los textos transcritos). Para sustentar esa tesis, el Tribunal en el subtítulo “HECHOS PROBADOS”16, relacionó ampliamente la prueba documental y testimonial obrante en el expediente; después, en el acápite intitulado “FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES”17 ilustró las normas y la jurisprudencia con relación a los ascensos de los Oficiales de la Fuerzas Militares; finalmente, en el aparte “CASO CONCRETO”18 expuso las conclusiones a las que arribó. 16 Ver fls.849-850 (frente y reverso) del mismo expediente. 17 Este acápite obra a fls.851-854 (frente y reverso) ibídem. 18 Ver fl.855 (frente y reverso) ídem. 2.4.3. Del subtítulo “HECHOS PROBADOS”, entre otros aspectos relevantes, halló demostrado que: i) El accionante se vinculó al Ejército Nacional el 1º de diciembre de 1988, perteneció al arma de aviación y el último grado que desempeñó fue el de Teniente Coronel. En su hoja de vida se encuentran relacionados los estudios académicos y profesionales que ha realizado, la formación militar que ha recibido, los grados que ostenta, las condecoraciones y felicitaciones que ha recibido, y no

figura reporte de ningún reporte de investigación disciplinario o sanción. Sus calificaciones siempre fueron sobresalientes. ii) Que en el Acta No. 0532 del 3 de octubre de 2011, el Comité Evaluador del Ejército Nacional efectuó la evaluación final del estudio y recomendación, y recomendó ascender de Teniente Coronel a Coronel el siguiente número de oficiales: Infantería 20, Caballería 11, Artillería 7, Ingenieros 15, Inteligencia Militar 7, Aviación 0 , Logístico 9, Comunicaciones 4 y Administrativos 7. El actor se encontraba dentro de la lista de Oficiales no recomendados para el ascenso, con un puntaje de 744, y dentro de los Oficiales cuyo ascenso se recomienda se encuentran 7 del arma de administración , quienes fueron calificados con puntajes de: 783, 728, 677, 645, 630, 595, 550. Igualmente, resalta que por Acta 0545 del 27 de octubre de 2011 el Comité Evaluador del Ejército Nacional estudio reconsideración de Oficiales que no fueron recomendados para el ascenso. Al accionante se le aumentó el puntaje a 779, pero aun así no se recomendó su ascenso, y en los puntajes reconsiderados que no fueron recomendados para ascenso se hallaban Oficiales con puntuación hasta de 1509. De lo anterior, para el Tribunal quedó establecido i ) que el actor pertenecía a l Arma de Aviación , modalidad en la que no se hizo recomendación de ascensos, i i ) Oficiales a los que se recomendó ascender -con puntajes inferiores al del actor-,

pertenecían a Arma de Administración, y ii i ) hubo oficiales respecto de los cuales tampoco se recomendó ascensos con puntajes superiores al del accionante. iii) El 30 de noviembre de 2011 el Ministerio de Defensa Nacional expidió el Decreto 4560, por el cual ascendió a unos Oficiales de las Fuerzas Militares, entre quienes no se encontraba el señor Angelmiro Ramírez Vanegas. Acto administrativo demandado. iv) El actor presentó solicitud de retiro voluntario de la institución exponiendo los motivos, y no le fue aceptada. Con ocasión de fallo de tutela del 2 de agosto de 2012 del Consejo de Estado se ordenó se le aceptara, y el Ministro de Defensa expidió la Resolución No.5652 del 23 de agosto de 2012, por la cual quedó retirado del servicio. Para el Tribunal, la causal de retiro del servicio fue por solicitud propia pese a que haya sido aceptada con ocasión de un fallo de tutela. Además, contrario a lo que afirmó el demandante en su apelación, en la reforma a la demanda no cuestionó la legalidad de la Resolución No. 5652 del 23 de agosto de 2012, ni planteó un supuesto despido indirecto y que por eso debía anularse esa resolución19. 2.4.4. En el acápite “FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES” el Tribunal citó textualmente algunos artículos del Decreto-Ley 1790 de 200020, relacionados con el ingreso y ascenso, condiciones de los ascensos y el ascenso a Coronel. Ilustró sobre la facultad discrecional del Ejecutivo para conferir grados a los

miembros de las fuerzas militares, para lo cual transcribió ampliamente concepto del 3 de julio de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado21, en el que, a su vez, la Sala de Consulta relaciona y analiza lo que sobre el tema ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional22 y del Consejo de Estado. 19 Esta conclusión del Tribunal se ajusta a la realidad, pues, en las pretensiones de la reforma a la demanda NO se solicitó anular la Resolución No. 5652 (fl.423 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento). 20 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerza Militares”. 21 Radicado 11001-03-06-000-2015-0042-00, CP. William Zambrano Cetina. 22 Entre ellas, citó la sentencia C-819 de 2005 por medio de la cual se revisó la constitucionalidad de algunos artículos del Decreto-Ley 1790 de 2000. Donde la Corte reiteró que “el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una potestad discrecional del Presidente de la República, y no se puede ordenar por vía judicial que se lleve a cabo dicho ascenso puesto que ello reñiría con la estructura constitucional misma de la Fuerza Pública, sometida jerárquicamente a la dirección del Jefe de Estado, como representante del poder civil democráticamente elegido”. Conforme a esa jurisprudencia la facultad discrecional del Ejecutivo se materializa en el hecho de que este no tiene la obligación de ascender a todos los miembros

de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango, porque los ascensos i ) se encuentran condicionados a la existencia de vacantes (art. 51 del Decreto 1790 de 2000); i i ) se confieren dependiendo de las necesidades o conveniencias de las Fuerzas Militares (art. 64 Decreto 1799 de 2000 23 ); ii i ) el Gobierno Nacional tiene la facultad de determinar la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en atención a las necesidades de éstas (art.4º Decreto 170 de 2000), entre otros aspectos. Además, en ese acápite el Tribunal esbozó el ordenamiento jurídico en materia de retiro de personal del Ejército Nacional, y citó las causales de retiro contenidas en el artículo 100 del Decreto-Ley 1790 de 2000, para enfatizar que al actor se le aceptó el retiro por solicitud propia. 2.4.5. Atendiendo y contrastando todo lo anterior, en el aparte “EL CASO CONCRETO” dijo el Tribunal: “Conforme a los fundamentos de derecho y a la jurisprudencia aplicable a la materia, analizados los hechos y estudiadas las pruebas relevantes obrantes en el expediente, concluye la Sala que: - El Ejecutivo no tiene la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango; la potestad discrecional le permite escoger entre quienes hayan cumplido dichos requisitos. - Los ascensos de Oficiales de las Fuerzas Militares se encuentran condicionados a la existencia de vacantes, -artículo

51 del Decreto 1790 de 2000-, y se confieren dependiendo de las necesidades o conveniencias del servicio – artículo 64 del Decreto 1799 de 2000-.

- EL ACTOR NO PROBÓ LAS NECESIDADES DEL

SERVICIO EN EL ARMA DE AVIACIÓN, ARMA PARA LA

CUAL NO FUE ASCENDIDO NINGÚN OFICIAL AL GRADO DE CORONEL EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2011. 23 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones” - Mediante Decreto No. 4560 del 30 de noviembre de 2011 se ascendió a 6 Oficiales que tenían una puntuación menor a la del demandante. Pese a ello, los 6 Oficiales correspondían al arma de administración y ninguno de ellos a la de aviación. Asimismo, se dejó de ascender a Oficiales con mayor puntuación a la del actor, quienes pertenecían a armas diferentes a la de administración. - En general los Oficiales del arma de administración tenían los puntajes más bajas de la lista de Oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2011, sin embargo fueron ascendidos 7 de ellos, de donde se concluye que era el arma donde más vacantes y mayores necesidades del servicio existían .

- NO SE ENCUENTRA PROBADA LA DESVIACIÓN DE

PODER ALEGADA POR EL ACTOR, Y SI BIEN LAS

CALIFICACIONES DE ÉSTE ERAN SOBRESALIENTES Y EN

GENERAL SU HOJA DE VIDA ES MERITORIA, EL HECHO DE

TENER BUENAS CALIFICACIONES, INSIGNIAS,

RECONOCIMIENTOS Y FELICITACIONES EN LA HOJA D