CE-11001-03-15-000-2017-02403-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO ¿[S]i la Autoridad Judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la tutelante al haber proferido la providencia de 17 de marzo de 2017, en donde incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo al obviar el contenido del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, y la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre la procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición? (…) Pues bien, para la Sala, la prueba documental aportada por otro tercero llamado en garantía, establece el vínculo de la tutelante en cuanto a la valoración de su conducta, con las imputaciones hechas por el demandante del proceso de reparación a la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, que unidas a los importantes indicios ofrecidos por la demanda inicial, suponen que la vinculación cuestionada en esta tutela, cumpla con los requisitos sustanciales, así expresamente no los haya consignado el tribunal cuestionado en el auto atacado. Cabe aclarar, que la Sala en modo alguno está valorando la conducta de la tutelante cuando fungió como médica de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente, como dolosa o gravemente culposa; pues, solo está considerando que las pruebas que obran en la actuación desde antes que el tribunal accionada actuara, establecen un nexo

fáctico con los hechos que son materia de debate y de juzgamiento en el proceso ordinario, que justifican su vinculación como llamada en garantía, en donde se resolverá una vez cumplidos los ritos procesales, si le asiste el deber de compensar la condena que eventualmente se le imponga al hospitalario mencionado. Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y a la jurisprudencia, y se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, que justifica la vinculación de la tutelante como tercera llamada en garantía. Por ende, el amparo será negado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02403-00(AC)

Actor: ANA MARÍA JARA GORDILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Ana María Jara Gordillo, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, por proferir el auto del 17 de marzo de 2017 que la vinculó como llamada en garantía, dentro de la demanda de reparación directa que presentaron Roque

Sarrías Erazo y otros contra el Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, con ocasión a la presunta falla médica por la atención prestada al menor Diosangel Sarrías Chaux. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Señaló, que la señora Luz Perly Chaux Molina y otros, instauraron demanda de reparación directa contra la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Cagúan, correspondiendo su conocimiento al Juzgado 1º Administrativo de Florencia (Caquetá), e identificada con el radicado 18001-33-33-001-2013-00997-00, la cual fue admitida mediante auto del 4 de febrero de 2014. Indicó, que dentro del término del traslado, la ESE demandada llamó en garantía entre otros, a la tutelante, siendo admitido por el juez de conocimiento a través de auto del 1º de agosto de 2014. Informó, que la actora inconforme con la admisión del llamamiento en garantía, interpuso recurso de apelación, al considerar que el escrito no cumplía con los requisitos sustanciales previstos en la Ley 678 de 2001, que exige que el llamante, aporte prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo del llamado; alzada que fue desatada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de auto del 17 de marzo de 2017, confirmando la providencia impugnada. Así las cosas, sostuvo que el auto emitido por el Tribunal Administrativo del

Caquetá, el 17 de marzo de 2017, que confirmó la admisión del llamamiento en garantía hecho en contra de la tutelante, desconoce los requisitos sustanciales previstos en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 para la mencionada figura con 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 6 de octubre de 2017. 2 Folio 1. fines de repetición, en donde expresamente se exige la prueba de la culpa del llamado a título de dolo o de culpa grave. En este punto, también precisó que existe una clara y pacífica línea jurisprudencial de la sección tercera del Consejo de Estado, que establece la prueba sumaria de la culpa a efecto de hacer procedente el llamamiento en garantía con fines de repetición, precedentes que también fueron desconocidos por la autoridad judicial tutelada. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la providencia de 17 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del proceso de reparación directa 18001-33-33-001-2013-00997-01 para que, en su lugar, dicha autoridad emita providencia de reemplazo rechazando el llamamiento en garantía propuesto por la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 18 de septiembre de 20173, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por Ana María Jara Gordillo contra el Tribunal Administrativo del Caquetá y ordenó su notificación como demandado; y como terceros interesados a las partes del proceso de

reparación directa4, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a la autoridad judicial mencionada para que allegara el expediente en el que se tramitó la demanda de reparación directa en donde se involucra a la hoy tutelante, con radicado 2013-00997-00. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Tribunal Administrativo del Caquetá 3 Visible a folios 89 a 91. del cuaderno principal. 4 18001-33-33-001-2013-00997-01 Contestó la tutela, a través del Magistrado Ponente, solicitando que se niegue el amparo, al considerar que el auto acusado fue proferido en atención de las normas procesales y sustanciales pertinentes, en especial lo previsto en el artículo 225 del CPACA, así como también, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando el auto del 2 de febrero de 2012, exp. 41432, de la sección tercera. Los demás vinculados, no contestaron la acción de tutela pese a ser notificados de la admisión. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la decisión cuestionada, y del caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20005, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por haber proferido la providencia de 15 de diciembre de 2016. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿si la acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer: ¿si la Autoridad Judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la tutelante al haber proferido la providencia de 17 de marzo de 2017, en donde incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo al obviar 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. el contenido del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, y la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado, sobre la procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición? Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la

existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo

Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela.

13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes17, c) La tutela se presentó dentro de un término razonable18, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a los actores a atacar por esta vía la Providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado.

Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 19 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 17 El auto acusado proferido el 17 de marzo de 2017, resolvió la apelación interpuesta contra la providencia del 31 de julio de 2014. 18 En tanto el auto acusado fue notificado mediante estado electrónico del 21 de marzo de 2017, y la tutela se presentó el 15 de septiembre de 2017, antes de los 6 meses que definen el cumplimiento del requisito de la inmediatez antes descrito. 19 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se

decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de que se deje sin efecto la providencia de 17 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que confirmó su vinculación como llamada en garantía del demandado dentro del proceso de reparación directa 2013-00997-00 cursante en el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, pues presuntamente, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo20. Lo anterior, básicamente, porque, en su sentir, para resolver respecto la procedencia del llamamiento en garantía con fines repetición y decidir su admisión, se debió verificar que el llamante, ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, aportara prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo de la tutelante en medio de la atención médica y hospitalaria que le brindó a uno de los demandantes de la reparación directa21 antes mencionadas, durante

los días 9 a 12 de diciembre de 2011, y que fue confirmada por la decisión del tribunal accionado. sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 20 Consiste en el yerro que se evidencia en la determinación de los hechos probados por parte del Juez, para la posterior subsunción de ellos en el supuesto de hecho de la norma que se considera aplicable al caso, de tal manera se configura el defecto fáctico, cuya consideración como causal de procedencia material de la acción de tutela contra Providencia Judicial se evidencia en la Sentencia T-231 de 1994 y se ratifica a partir de la decisión C-590 de 2005. Desde la providencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el Juez puede incurrir en este defecto desde dos dimensiones, una omisiva o negativa y otra positiva. La primera dimensión, en términos generales, se presenta cuando el Juez, sin razón válida para ello, no da por probado un hecho que se deduce claramente del material probatorio allegado o no valora una prueba; y, la segunda dimensión, se configura cuando el Juez valora una prueba que no podía

ser tenida en cuenta o da por ciertas circunstancias sin el respaldo probatorio. La intervención del Juez Constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el Juez Natural, empero, solo se justifica cuando resulta manifiesto y aquel tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión, esto por supuesto con observancia de la vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 21 Menor Diosangel Sarrías Chaux. Desde el punto de vista normativo, dicha exigencia en su parecer se contiene en forma clara en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, disposición que fue desconocida por el auto acusado; al igual, que la jurisprudencia del Consejo de Estado22, que era un precedente obligado para decidir sobre el llamamiento en garantía. Una vez establecidos los motivos de inconformidad expuestos por la parte tutelante, es necesario precisar la regulación procesal aplicable al asunto en comento, esto es, la procedencia del llamamiento en garantía que dentro del proceso de reparación directa radicada 2013-00997-00, conocida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, hiciera la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán entre otros a la hoy actora. De igual modo, los referentes jurisprudenciales relacionados con dicha figura. Pero antes, es importante reseñar que el 21 de noviembre de 201323, los señores Luz Perly Chaux Molina y Roque Sarrías Erazo, en nombre propio y en el de sus menores hijos, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en busca de obtener la declaración de responsabilidad

administrativa y extracontractual de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, y la consecuente reparación de daños y perjuicios, por la presunta falla del servicio médico recibida al menor Diosangel Sarrías Chaux, en los días 8 a 12 de diciembre de 2011. También, que dentro del término de traslado, la demandada ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, llamó en garantía24 al grupo de médicos y enfermeros que atendieron al menor demandante del proceso ordinario, y entre ellos, a la hoy tutelante, Ana María Jara Gordillo; solicitud que fue admitida por el juez de conocimiento25, y confirmada por el Tribunal accionado a través del auto26 que hoy se ataca por la tutela. Es indudable, que la fecha de presentación de la demanda, supone que la ley procesal aplicable al proceso ordinario, es el Código de Procedimiento 22 Al respecto, citó los autos del 11 de octubre de 2006, exp. 32324, con ponencia de Alier Hernández Henriquez; del 28 de julio de 2010, exp. 38259, con ponencia de Ruth Stella Correa Palacio; del 21 de julio de 2011, exp. 40609, Consejera Ponente Olga Valle De de la Hoz. 23 Ver folio 169, cuaderno principal exp. 2013-00997-00 24 Folios 99 a 105, cuaderno de llamamiento en garantía No. 1. 25 A través de auto del 31 de julio de 2014, folio 104 ídem. 26 Auto d2el 17 de marzo de 2017, folios 334 a 338 ib. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, cuyo artículo

225 establece que: “ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.” Conforme a lo anterior, el llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que vincula a la

parte dentro de un proceso determinado (llamante) y a una persona ajena al mismo (llamado), permitiéndole al primero traer a este como tercero, para que intervenga dentro de la causa, con el propósito de exigirle que concurra frente a la indemnización del perjuicio que eventualmente puede llegar a quedar a cargo de aquel a causa de la sentencia. Se trata pues, de una relación de carácter sustancial que ata al tercero con la parte principal, en cuya virtud el vinculado debe responder por la obligación que surja con ocasión de una eventual condena en contra del llamante. Así mismo, cuando el llamamiento se hace con fines de repetición, deberá atenderse lo previsto sobre el particular en la Ley 678 de 2001 (por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición), en donde se destaca en el artículo 19, lo siguiente: “ARTÍCULO 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa

exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.” En tal contexto, en los procesos donde se juzgue la responsabilidad extracontractual del estado, a través de la reparación directa, es posible el llamamiento en garantía con fines de repetición, siempre que la entidad acredite así sea de manera sumaria, la responsabilidad del servidor a título de dolo o culpa grave. No se trata entonces, de una figura de la que pueda hacerse uso irrestricto por parte de las entidades oficiales demandadas, pues, es evidente la exigencia normativa que cuando se invoque con fines de repetición, deberá sustentarse con la prueba respecto de la responsabilidad del servidor público implicado, a título de dolo o culpa grave; pues, ésta calificación de conducta, es la que determina la procedencia de la acción de repetición en los términos descritos en el artículo 90 superior, y en todo el contexto de la Ley 678 de 2001, ya que solo el acto doloso o gravemente culposo legitima al Estado para actuar en acción contra su servidor. La jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado es pacífica, y en tal sentido, vale la pena considerar los siguientes pronunciamientos: “Por otra parte, en los procesos de reparación directa, en los relativos a controversias contractuales y en los de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada puede llamar en garantía con fines de repetición al agente estatal por cuya actuación se está adelantando el juicio de responsabilidad del Estado, siempre que presente prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo de aquél. (…) Del artículo 217 del Código Contencioso Administrativo que permite el

llamamiento en garantía en los procesos de reparación directa y contractuales, en aplicación sistemática con el artículo 90 Superior, la Sala ha concluido que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pueda vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiese comprometido la responsabilidad de la entidad pública27.” “La procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición implica el cumplimiento de los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, es decir, prueba sumaria de que la actuación que dio lugar a la demanda estuvo determinada por el dolo o la culpa grave del servidor o ex servidor público, puesto que este tipo de prueba le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídico sustancial de responsabilidad que fundamenta la vinculación del tercero al proceso. (…) en virtud del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en armonía con el artículo 54 del C. de P. Civil, se concluye que la entidad pública perjudicada o el Ministerio Público debe acompañar, con el escrito de llamamiento en garantía, la prueba sumaria del dolo o la culpa grave en que habría incurrido el funcionario o ex funcionario público28.” “(...) la procedencia del llamamiento en garantía está condicionada a que se encuentren acreditados los requisitos de forma previstos por el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, al igual que debe estar acreditado, al menos sumariamente, el vínculo jurídico, legal o contractual, que faculta al demandado para llamar en garantía a un tercero, así como la prueba

siquiera sumaria del dolo o la culpa grave para los casos de llamamiento en garantía con fines de repetición respecto de servidores o ex servidores públicos , requisitos éstos que, en todo caso, no se satisfacen con el escrito serio, razonado y justificado de la contestación de la demanda. (...) Bajo ese entendido, es forzoso concluir que no se cumplió a cabalidad con los requisitos del llamamiento en garantía, pues, no se calificó la conducta según las disposiciones del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se confirmará la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de (…)29” Es evidente, que el pleno de la sección tercera, en asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del estado, es del criterio que la procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición, debe soportarse en prueba sumaria alrededor de la responsabilidad del servidor por haber actuado con dolo o culpa grave, constituyéndose así en un presupuesto que debe ser analizado por el juez de conocimiento. 27 Auto de sección tercera del Consejo de Estado, del 28 de julio de 2010, exp. 38259, Ponente Ruth Stella Correa Palacio. 28 Auto de ponente del 20 de abril de 2012, exp. 41544, Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. 29 Auto de ponente del 29 de septiembre de 2015, exp. 49346, Consejero Hernán Andrade Rincón. El argumento de la tutelante, se contrae en extrañar la prueba siquiera sumaria sobre su actuar doloso o gravemente culposo como médica de la entidad

demandada del proceso ordinario, en cuanto a la atención servida al menor Diosangel Sarrías Chaux, durante los días 8 a 12 de diciembre de 2011. Antes por el contrario, informó que la accionada al momento de contestar el libelo inicial, refirió que sus actos médicos fueron diligentes y apegados a los protocolos respectivos. Entonces, considera en tal condición que no debió admitirse el llamamiento en garantía, y por ende, el tribunal accionado al resolver su apelación manteniendo dicha decisión, incurre en abierta vía de hecho por defecto sustantivo. Sobre las exigencias del llamamiento en garantía con fines de repetición, la Sala comparte las apreciaciones de la tutelante, en cuanto a que su procedencia exige que haya prueba sumaria sobr