CE-11001-03-15-000-2017-02404-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Y

LA PENSIÓN DE INVALIDEZ

[L]a Sala anticipa que en el asunto de autos no tiene configuración el defecto sustantivo alegado por el representante judicial de la parte actora por las razones que a continuación se esgrimen. (…) [S]in entrar a dilucidar la génesis de la pensión de invalidez, la Corte revalida la idea según la cual ésta y la de vejez son excluyentes, toda vez que un ciudadano no las puede percibir al mismo tiempo. Por lo anterior, la incompatibilidad erigida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en sentir del Tribunal Constitucional, se ajusta a los postulados de unidad y eficiencia que guían el Sistema General de Pensiones, pues como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia –tesis adoptada en la providencia C-674 de 2001– "tanto la pensión de vejez, como la de invalidez, tienen la misma naturaleza y persiguen la misma finalidad". Postura acogida por la autoridad judicial accionada en la providencia de 10 de agosto de 2017. (…) Por otro lado, esta Sala de Decisión no encuentra, como lo afirma el representante judicial de la accionante, que la interpretación dada por la autoridad judicial demandada se muestre como “contraevidente. (…) Ello, por cuanto la hermenéutica ofrecida por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado cuenta con un respaldo jurisprudencial, que permite afirmar que la decisión cuestionada ratifica una

posición de creación judicial, cuyo fundamento se encuentra en el texto mismo de la Carta Política de 1991 –Art. 128 C.P. (…) Por los anteriores motivos, el cargo consistente en la presunta configuración del defecto sustantivo no tiene vocación de prosperidad en el asunto de autos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02404-01(AC)

Actora: DORIS LÍA GUERRERO BRAVO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 16 de noviembre de 2017, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1 Folios 182 – 192.

La ciudadana DORIS LÍA GUERRERO BRAVO, por conducto de apoderado judicial2, presentó acción de tutela3 contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social e igualdad. Tales garantías las estimó quebrantadas con ocasión del fallo de 10 de agosto de 2017, a través del cual la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de 19 de

junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la demandante en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación –en adelante CAJANAL–, bajo el radicado 2014-00076.

2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el representante judicial de la accionante señaló, en síntesis, que: 2.1. El 26 de mayo de 2003, la Administradora de Riesgos Profesionales COLMENA reconoció en favor de su prohijada pensión de invalidez de origen profesional, como consecuencia de un accidente de trabajo4. 2.2. El 29 de noviembre de 2010, la señora Guerrero Bravo elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez a CAJANAL, al estimar que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, régimen pensional aplicable a ésta como beneficiaria de la transición erigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 19935. 2.3. Mediante Resolución PAP 050727 de 27 de abril de 2011, CAJANAL negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez “por la supuesta incompatibilidad entre la pensión de invalidez de origen laboral, reconocida por el Sistema de Riegos Laborales y la pensión de vejez, reconocida por el Sistema General de Pensiones.”6 2.4. El 25 de septiembre de 2012, la referida decisión fue integralmente

confirmada por CAJANAL, a través de Resolución UGM 056338. 2.5. La demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL –hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante UGPP–, demanda cuyo 2 Folio 1. 3 15 de septiembre de 2017 4 La pérdida de capacidad laboral fue establecida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en 54%. 5 El apoderado judicial de la parte actora afirma que para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir el Sistema General de Pensiones a nivel territorial, la actora contaba con más de cuarenta años de edad. 6 Folio 16. conocimiento y decisión correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Cauca. 2.6. Con sentencia de 19 de junio de 2015, ese Tribunal accedió a las súplicas de la acción con base en los siguientes argumentos: “La Sala encuentra que la referida pensión reconocida [pensión de invalidez de origen profesional] es claramente diferente y autónoma de la pensión de vejez reclamada por medio de esta jurisdicción. Se tiene que la pensión de vejez de origen profesional cubre contingencias distintas y las fuentes de financiación son autónomas, mientras la pensión de vejez la reconoce el Fondo de pensiones obligatorias, la pensión de invalidez la reconoce la ARL.” 2.7. A través de sentencia de 10 de agosto de 2017, la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado desató el recurso de apelación propuesto

en contra de la decisión del Tribunal, en el sentido de revocarla y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.8. Lo anterior, por cuanto la causa y finalidad de estas dos prestaciones económicas es la misma, pues se reconocen como consecuencia de los aportes a pensiones efectuados por los ciudadanos al Sistema General de Pensiones y cubren la pérdida de capacidad laboral. 2.9. A ello aunó el hecho de que en el ordenamiento no existe fundamento legal alguno que propenda por la compatibilidad que la parte accionante echa de menos; por el contrario, señaló que de conformidad con el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 “[n]ingún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.”

3. Fundamentos La accionante atribuyó en contra de las providencias censuradas los siguientes defectos:  Defecto sustantivo, ya que la autoridad judicial accionada desconoció la “ratio decidendi” de la sentencia de constitucionalidad Nº. 674 de 2001, en la que la Corte al estudiar la exequibilidad del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, hizo referencia a que la incompatibilidad que consagra la norma era predicable entre la pensión de vejez y la pensión de invalidez de origen común, y no respecto de la de origen profesional o laboral, como sucede en el caso concreto.

Refirió que la interpretación atribuida por la Sección Segunda, Subsección “A” al literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es “contraevidente”,

toda vez que la prohibición que contiene la disposición se relaciona con las prestaciones a cargo del Sistema General de Pensiones, por ejemplo, pensión de vejez y pensión de invalidez de origen común. Sin embargo, cuando la prestación se encuentra a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales, la incompatibilidad entre la pensión de invalidez de origen profesional y la de vejez no resulta predicable.  Desconocimiento del precedente judicial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Judicial, plasmado en las sentencias de 1º de diciembre de 2009, Rad. 33558., M.P. Camilo Tarquino Gallego, y de 23 de febrero de 2010, Rad. 33265, providencias en las cuales se ha admitido la compatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez de origen laboral.  Violación directa de la Constitución, al infringir los mandatos de los artículos 48 y 53 constitucionales, los cuales facultan a los ciudadanos a percibir una pensión de invalidez de origen laboral, pero también posibilita al pensionado por la citada contingencia a que siga cotizando al régimen común para cubrir el riesgo vejez.

4. Petición de amparo El actor solicitó, a título de amparo constitucional, la tutela de: “…Con fundamento en lo expuesto, con todo comedimiento se solicita al Despacho, tutelar los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y DE ACCEDER A UNA PRONTA Y EFICAZ ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA de la señora DORIS LÍA GUERRERO BRAVO, vulnerados por la entidad

accionada, y se ordene que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contabilizadas a partir de la fecha de notificación de la sentencia, se REVOQUE LA SENTENCIA Nº. O-092-2017, 252-2015 DE 10 DE AGOSTO DE 2017, PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. En su lugar, se ordene a la accionada proferir una sentencia donde se incluyan las normas y jurisprudencias aplicables al caso concreto, esto es, que se le permita a la actora DEVENGAR LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN LABORAL RECONOCIDA POR LA ARL Y LA PENSIÓN DE VEJEZ que se reconozca por parte de la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.”7

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 19 de septiembre de 20178, el Consejero Ponente de la Sección Cuarta admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados que conforman la Sección Segunda –Subsección “A” de esta Corporación, así como a aquellos del Tribunal Administrativo del Cauca en aras de que se pronunciaran sobre los hechos de tutela.

Asimismo, ordenó comunicar a la UGPP en su calidad de tercera interesada en las resultas de este proceso. 7 Folios 22-23. 8 Folio 95. Remitidas las misivas del caso9, se allegaron las siguientes contestaciones:

6. Contestaciones

6.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”10 Con escrito de 28 de septiembre de 2017, el Consejero sustanciador de la decisión censurada rindió informe en el que solicitó se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. Para ello, señaló que en el asunto de autos no tiene configuración el defecto sustantivo alegado por la demandante, ya que la normativa aplicada en la sentencia cuestionada se adecúa a la situación fáctica planteada. Refirió que la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez “bien sea de origen común o profesional” se sustenta en que “(i) tienen su [génesis] en una relación laboral; (ii) están condicionadas a los aportes que la (…) accionante realizó a la seguridad social; (iii) su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de jubilación y/o vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad del trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también busca cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir, cumplen la misma función protectora.” Finalmente, adujo que la decisión de 10 de agosto de 2017, censurada, fue respetuosa del precedente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional –C674 de 2001– en la materia. 6.2. Unidad Administrativa Especial para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP11 El subdirector de Defensa Judicial Pensional dela UGPP pidió la declaratoria de

improcedencia del recurso de amparo, toda vez que con él se pretende reabrir el debate judicial surtido en instancia. Manifestó que dejar sin efectos la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado conllevaría desconocer que las providencias de los jueces hacen tránsito a cosa juzgada. Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para reclamar prestaciones de carácter económico.

7. Fallo impugnado12

La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2017, negó el amparo deprecado por la accionante, al considerar que, con la 9 Folios 96 – 104. 10 Folios 105-107. 11 Folios 109-115. 12 Folios 156-163. decisión de 10 de agosto de esa misma anualidad, la entidad jurisdiccional demandada no incurrió en los yerros endilgados. En ese sentido, explicó que la decisión enjuiciada era respetuosa del precedente erigido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de prohibir la percepción simultánea de las pensiones de vejez e invalidez, toda vez que con ellas se pretende alcanzar una misma finalidad, esto es, la necesidad de asegurar una disminución de la capacidad laboral cualquiera sea su causa. En ese orden, concluyó que “…no le asiste razón a la parte actora, pues, la autoridad judicial demandada aplicó las disposiciones legales y reglamentarias, aplicó los preceptos de la Constitución Política y respetó la jurisprudencia del

Consejo de Estado, como único precedente vinculante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

8. Impugnación Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2017, el representante judicial de la tutelante impugnó la decisión de primera instancia, en la que insistió en la cristalización del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial por las razones expuestas en el escrito de tutela.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de 16 de noviembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación.

9. Oposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Con escrito de 22 de enero de 2018, la referida autoridad administrativa solicitó la confirmación del fallo de primera instancia con fundamento en los razonamientos esgrimidos en la contestación de la tutela13.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora en contra del fallo de 16 de noviembre de 2017 dictado por la Sección Cuarta, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 199114, 1069 de 201515 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico 13 Folios 207-214. 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia

y del Derecho” 16 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse, para lo cual analizará si, con ocasión del fallo de 10 de agosto de 2017, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: (i) Defecto sustantivo y (ii) Desconocimiento del precedente.

3. Caso concreto Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, la accionante, a través de apoderado judicial, cuestiona la providencia de 10 de agosto de 2017, por medio de la cual la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado revocó la decisión de 19 de junio de 2015 del Tribunal Administrativo del Cauca para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Ello, por cuanto la parte accionante no podía percibir la pensión de vejez, pues en la actualidad devengaba la de invalidez, prestaciones económicas incompatibles a la luz de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 31 del Decreto 3135 de 1968. Este contexto litigioso, impone a la Sala analizar, de forma separada, los diferentes yerros endilgados por el actor en contra de la sentencia censurada. 3.1. Del presunto defecto sustantivo en que habría recaído la autoridad judicial accionada

En sentir de la demandante, el defecto sustantivo tiene ocurrencia en el presente asunto, por cuanto la interpretación del artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993 efectuada por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado desconoce el alcance interpretativo dado a ese precepto por la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Por otro lado, la accionante sostiene que la intelección de la referida disposición normativa se presenta como “contraevidente”, toda vez que la incompatibilidad contenida en ella se predica de las pensiones de vejez e invalidez de origen común y no cuando ésta última dispone de origen profesional o laboral, como ocurre en su caso. El defecto sustantivo, en lo que respecta a su construcción dogmática, responde a la idea de que las facultades y atribuciones otorgadas a los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas en los asuntos puestos a su consideración, lejos de ser absolutas, encuentran limitaciones en “…el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”17 17 Corte Constitucional. Sentencia T-757 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Lo anterior significa que el margen de maniobra de los jueces, fundado en los principios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional18 debe siempre enmarcarse en la legalidad de las disposiciones que componen el sistema. De allí que el defecto sustantivo o material se presente como una medida correctiva en aquellos eventos en los que el juez desborda este campo de acción,

instándolo a actuar dentro de los linderos del mismo. Dentro de los límites que demarcan el campo de interpretación del operador judicial, se encuentran, entre otros, las decisiones de constitucionalidad en las que la Corte fija el sentido hermenéutico de una norma a la luz de los mandatos de la Carta Política de 1991. Por lo anterior, se ha aceptado que incurre en defecto sustantivo el funcionario judicial que desconoce la “ratio decidendi” de este tipo de fallos. En palabras de la Corte Constitucional: “[el] defecto sustantivo, se presenta cuando se: (…) (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior…”19 Bajo estos parámetros de estudio, la Sala anticipa que en el asunto de autos no tiene configuración el defecto sustantivo alegado por el representante judicial de la parte actora por las razones que a continuación se esgrimen: El análisis de constitucionalidad desplegado por la Corte en la sentencia C-674 de 2001, no recayó sobre el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el examen de exequibilidad versó sobre la literalidad del artículo 61 ejusdem relativo a las personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad creado por ese cuerpo normativo, por lo que, en principio, no podría afirmarse que la decisión en comento define el alcance hermenéutico del citado literal de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe:

“ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) j. Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.” Ahora bien, si en gracia de discusión esta Sala de Decisión aceptara que la ratio decidendi de la sentencia C-674 de 2001 implicó establecer la lectura constitucional del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que las consideraciones expuestas por la Corte no contradicen los postulados y criterios 18 Artículo 228 constitucional. 19 SU-659 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos. sostenidos por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado en su fallo de 10 de agosto de 2017, pues sostuvo la interdicción de percepción simultánea de las pensiones de invalidez y vejez sin hacer referencia alguna al origen de la primera –profesional o común–. El Alto Tribunal Constitucional así lo consideró al encontrar que la exclusión de los pensionados por invalidez del régimen de ahorro individual con solidaridad, contenida en el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 199320, se avenía al ordenamiento superior, pues dichas prestaciones económicas cobijaban un mismo riesgo, esto es, la pérdida de capacidad laboral. En ese sentido, la Corte explicó: “Esa finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad, eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social, puesto que si la persona ya se encuentra cubierta frente al riesgo de no poder trabajar, por la

disminución de su capacidad laboral, debido a la invalidez, no es necesario que sea nuevamente cubierta frente a esa misma eventualidad debido a la vejez. Por ello, la Corte encuentra que ese literal busca un propósito constitucional importante, como es proteger la equidad del sistema de seguridad social y el uso eficiente de sus recursos.” (…) “De otro lado, es claro que si el pensionado por invalidez reúne además los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y ésta le resulta más favorable, entonces puede solicitar el reconocimiento de esta última, aunque obviamente no puede acumular las dos pensiones. (Negrilla fuera de texto) Se desprende de lo anterior que sin entrar a dilucidar la génesis de la pensión de invalidez, la Corte revalida la idea según la cual ésta y la de vejez son excluyentes, toda vez que un ciudadano no las puede percibir al mismo tiempo. Por lo anterior, la incompatibilidad erigida en el artículo 13.j de la Ley 100 de 1993, en sentir del Tribunal Constitucional, se ajusta a los postulados de unidad y eficiencia que guían el Sistema General de Pensiones21, pues como lo ha 20 “Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público.” 21 C-674 de 2001 “5. El anterior análisis permite concluir que los imperativos de eficiencia que gobiernan la seguridad social y el carácter unitario de este sistema, hacen razonable que el Legislador evite que, en principio, una misma persona

goce de dos prestaciones que cumplan idéntica función, pues no sólo eso podría llegar a ser inequitativo sino que, además, implicaría una gestión ineficiente de recursos que por definición son limitados. Esta situación explica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al definir las características generales del sistema de pensiones, haya precisado, en el literal j), que "ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez". La razón es elemental: estas dos pensiones pretenden proteger a la persona frente a un riesgo sostenido la Corte Suprema de Justicia –tesis adoptada en la providencia C-674 de 2001– "tanto la pensión de vejez, como la de invalidez, tienen la misma naturaleza y persiguen la misma finalidad". Postura acogida por la autoridad judicial accionada en la providencia de 10 de agosto de 2017: “En las anteriores condiciones, tal como lo ha señalado esta Corporación, se presenta incompatibilidad entre las pensiones vejez y/o jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, porque el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y, por tanto no pueden ser disfrutadas conjuntamente…” Por otro lado, esta Sala de Decisión no encuentra, como lo afirma el representante judicial de la accionante, que la interpretación dada por la autoridad judicial demandada se muestre como “contraevidente”, luego de que explica que: “En conclusión: Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y, con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley

100 de 1993, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y/o vejez e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo ya sea por edad o invalidez. Por lo tanto, en el presente caso no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación y/o vejez, toda vez que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez.” Ello, por cuanto la hermenéutica ofrecida por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado cuenta con un respaldo jurisprudencial, que permite afirmar que la decisión cuestionada ratifica una posición de creación judicial, cuyo fundamento se encuentra en el texto mismo de la Carta Política de 1991 –Art. 128 C.P.– En ese orden, esta Corporación ha manifestado que: “Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991).”22 (Negrilla fuera de texto) común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ella ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan

mermado sus facultades laborales.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 22 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 30 de septiembre de 2010. Rad. 17001-23-31-000-2007-00187-01(1067-09). Por los anteriores motivos, el cargo consistente en la presunta configuración del defecto sustantivo no tiene vocación de prosperidad en el asunto de autos. 3.2. Presunto desconocimiento del precedente La parte actora afirma que la sentencia de 10 de agosto de 2017, por la cual la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado revocó la decisión de 19 de junio de 2015 del Tribunal Administrativo del Cauca, desconoció el precedente judicial erigido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias que se relacionan a continuación:

1. Fallo de 1º de diciembre de 2009, Rad. 33558., M.P. Camilo Tarquino

Gallego.

2. Fallo de 23 de febrero de 2010, Rad. 3326523.

De éstas se desprende, como lo sostiene la parte actora, la compatibilidad entre la pensión de vejez y de invalidez de origen laboral o profesional. Bajo este panorama, la Sala anticipa que el yerro endilgado no dispone de entidad jurídica para enervar los efectos de la providencia cuestionada, pues lo cierto es que los efectos vinculantes del precedente presuntamente desconocido, deben predicarse respecto de la Jurisdicción Ordinaria mas no de la Contencioso

Administrativa, en donde el Consejo de Estado se desempeña como órgano de cierre, encargado de fijar las posiciones jurisprudenciales. En efecto, no podría predicarse, en el asunto de marras, la existencia de precedente. Los anteriores motivos redundan en valor para confirmar la sentencia de 16 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de 16 de noviembre de 2017 de la Sección Cuarta, por medio de la cual denegó el amparo de los derechos fundamentales deprecados. SEGUNDO. - NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 23 No refiere magistrado ponente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidenta

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero