CE-11001-03-15-000-2017-02406-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configuran porque la participación prevista en la ordenanza anulada corresponde realmente a una imposición tributaria frente a la cual la Asamblea carecía de competencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura porque los precedentes no resultan aplicables al caso concreto ya que la obligación creada en el acto acusado no corresponde a una renta endógena sino a una imposición tributaria [C]on la decisión judicial cuestionada se concluyó que con el pago de una suma fija de dinero del precio de venta de cada unidad de licor, la ordenanza atribuía a una muestra de capacidad económica una consecuencia jurídica determinada unilateralmente por la Asamblea Departamental de Cundinamarca en beneficio del ente universitario actor, lo cual es propio del poder impositivo, es decir, que encontró acreditados los presupuestos de una obligación tributaria (sujetos activos y pasivo, hecho generador, base gravable, tarifa). Así las cosas, la Sala no encuentra vulneración alguna del derecho fundamental invocado por la universidad accionante, pues lo que se advierte es que la autoridad judicial demandada analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, para concluir que debía declararse la nulidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza 035 de 1984, por violación del principio de legalidad, ya que la Asamblea carecería de competencia legal para tales efectos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 69 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 336 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 362 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 84 / ORDENANZA 045 DE 1969 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2407 DE 1981ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de junio de 2011, exp. T-464, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia de 8 de agosto de 2013, exp. T-523, M.P.

Mauricio González Cuervo. En cuanto al precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de octubre de 2011, exp. T-762, M.P. María Victoria

Calle Correa. En lo que tiene que ver con la clasificación de recursos, en rentas endógenas como exógenas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. C-624, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02406-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la Universidad de Cundinamarca, a través de su apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 15 de septiembre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación1, la Universidad de Cundinamarca, por conducto de su apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con ocasión de la providencia proferida por la citada autoridad judicial el 2 de marzo de 2017, que confirmó la decisión de la sección homóloga del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitida el 19 de

octubre de 2012, dentro de la acción de simple nulidad con radicado 25000-23-27000-2009-00102-01, promovida por el doctor Julio Roberto Piza Rodríguez en contra del departamento de Cundinamarca. En concreto, pidió lo siguiente: «1)…se ampare el [d]erecho fundamental al [d]ebido [p]roceso transgredido por los falladores de primera y segunda instancia en el trámite del expediente No. 25000232700020090010201, al incurrir en defecto sustantivo al nulitar un acto administrativo (Ordenanza 35 de 1984, artículos 1, 2 y 3): i. [b]asándose en normas y jurisprudencia que no eran aplicables al caso, desconociendo la [l]ínea jurisprudencial expuesta y fijada por las sentencias de constitucionalidad C-402 de 2010, C-528 de 2013, C-624 de 2013, C-260 de 2015, al aplicar los principios normativos de los Tributos a la Ordenanza 035 de 1984 y no las reglas normativas de las rentas exógenas, como en efecto lo son los ingresos por licores; ii. [p]or incurrir en vía de hecho por falta de aplicación de los artículos 14 de la Ordenanza No. 045 de 1969, artículo 85 de la Ley 30 de 1992 y el artículo 336 de la Constitución política y, iii. [p]or incurrir en vía de hecho al aplicar una norma jurídica derogada. 2) Se deje (sic) sin efecto (sic) las sentencias de primera y segunda instancia

proferidas por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 1 Ingresado al Despacho el 18 de septiembre de 2017 de octubre de 2012 y por [el] Consejo de Estado el 2 de marzo de 2017, dentro del trámite del expediente No. 25000232700020090010201, y en su lugar se ordene al fallador de instancia declarar que la ordenanza No. 035 de 1984 está conforme al ordenamiento jurídico.» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Sostuvo que el señor Julio Roberto Piza Rodríguez presentó una demanda para que se declarara la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ordenanza 035 del 17 de diciembre de 1984, expedida por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca «por la cual se destina una participación al Instituto Universitario de

Cundinamarca ITUC». Indicó que el referido artículo 1° ordenaba destinar una participación de 2 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca al Instituto Universitario de Cundinamarca (ITUC), para financiar proyectos de inversión e investigación. Adujo que, en su condición de tercero interviniente dentro del citado proceso, presentó escrito el 29 de octubre de 2009, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que dicha ordenanza no violaba las normas en las que debía fundarse y, por ende, no era contraria a la Constitución ni a la Ley, y en tal sentido «…no crea una obligación tributaria...por el contrario lo que destinó fue una participación…».

Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 19 de octubre de 2012 declaró la nulidad de las normas demandadas, bajo las siguientes consideraciones: «El artículo 1° de la ordenanza acusada establece una participación de dos pesos ($ 2.00) por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca. Sin embargo, en el texto de dicha ordenanza ni en parte alguna del expediente obra noticia, y mucho menos prueba documental, sobre el acto jurídico que previamente hubiere creado el ingreso fiscal del cual se habría de desprender tal participación, es decir, en autos no milita el título creador del ingreso fiscal departamental que al ser posteriormente aforado permitiera fijar la mencionada participación. Por consiguiente, la Sala concluye que bajo el ropaje de la participación se oculta la presencia de un tributo departamental, respecto del cual no existe ley previa que lo cree o autorice su creación. … Para la época en que se expidió la ordenanza demandada no existía ley previa que hubiere creado o autorizado la creación del prenotado impuesto, de suerte que a partir de su promulgación esa ordenanza resultaba violatoria del artículo 191 de la Carta de 1886. Con el agravante de que sólo existía una ley que expresamente prohibía la creación del tributo cuestionado, a saber: la Ley 14 de 1983, que al tenor de su artículo 67 disponía… … Esa norma fue posteriormente incorporada en el artículo 127 del Decreto Ley 1222 de 1986… … Con ocasión de la nueva configuración territorial que adoptó la Carta

Política de 1991, [a] través del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 se actualizó la susodicha normativa prohibicionista en los siguientes términos… … Como bien se aprecia, la ordenanza cuestionada vulnera flagrantemente el artículo 300-4 de la Constitución, los artículos 71 y 127 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el artículo 214 de la Ley 223 de 1995. …» Adujo que presentó un recurso de apelación en contra de la decisión anterior, al considerar que las disposiciones demandadas de la mencionada ordenanza no crearon un tributo, pues estas solo establecieron la entrega de recursos propios del departamento al mencionado ente universitario, de conformidad con los artículos 190 y 191 de la Constitución de 1886 y el Estatuto Orgánico de Presupuesto vigente para la época, Decreto 294 de 1973. Manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de providencia del 2 de marzo de 2017, confirmó la sentencia apelada. En concreto dicha autoridad judicial sostuvo: «… 2.2.1.- Para el efecto, se tiene que la Ordenanza 035 de 1984 ordenó el pago de $2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca, al entonces Instituto Universitario de Cundinamarca-ITUC, hoy Universidad de Cundinamarca. Dicho valor aumentaría en la proporción que subiera el precio de la respectiva botella de licor. Aunque la norma se refiere a la obligación, con el término ‘participación’, para la Sala es claro que esta no corresponde a la participación porcentual

que pueden recibir los departamentos en virtud del monopolio sobre licores destilados, pues esta supone la celebración previa de un convenio entre el ente territorial y las firmas productoras o importadoras, en el marco de las normas de contratación vigentes, cuyo objeto es permitir a esos agentes usufructuar la industria licorera, a cambio de una contraprestación a favor del Departamento, correspondiente a un porcentaje en el precio de la venta2. Por el contrario, en este caso la obligación de transferir parte de los recursos producto de la explotación del monopolio de licores, surge directamente de la ordenanza 035 de 1984; luego, se trata de una imposición unilateral, ajena al concepto de participación porcentual, como convención o negocio jurídico. 2.2.2.- Tampoco puede considerarse que se trate simplemente de la distribución de recursos propios del departamento, pues las empresas industriales y comerciales solo están obligadas a transferir lo correspondiente a excedentes financieros o utilidades, dependiendo de si se trata de empresas no societarias o societarias, respectivamente. …» Asimismo, consideró: «De manera que los recursos de las empresas industriales y comerciales departamentales pertenecen a estas y, en esa medida, la única transferencia que, en principio, están obligadas a hacer al departamento, es la que corresponde a los excedentes financieros o utilidades, según sea el caso. 2.2.3.-En efecto, para la época en que fue proferida la Ordenanza 035 de 1984, el Decreto 2407 de 1981, “por el cual se expiden normas sobre elaboración, presentación y ejecución de los presupuestos

departamentales”, establecía en punto a la transferencia de recursos por parte de las empresas industriales y comerciales de los departamentos3… Y así había sido fijado expresamente por el Departamento de Cundinamarca en la Ordenanza 40 de 1958 “por la cual se crea la Empresa de Licores de Cundinamarca”, que señaló en el artículo 10… 2 «Ley 14 de 1983. ‘Artículo 63º.-En desarrollo del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción ventas de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley’.» 3 La disposición que en la actualidad integra los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales no societarias al presupuesto de la Nación, es el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto Ley 111 de 1996), artículo 97, que se hace extensivo a los entes territoriales y las respectivas empresas industriales y comerciales de ese nivel, de conformidad con lo expuesto en el artículo 104 ibídem, que exige a los entes territoriales ajustar sus normas presupuestales a la

ley orgánica del presupuesto. 2.2.4.- Los conceptos de utilidad y excedente financiero4, valga aclarar, son diametralmente distintos a la “participación” de $2.00 pesos por cada botella de licor vendida… En otras palabras, el excedente financiero y la utilidad se concretan en la ganancia reportada por la empresa al finalizar un periodo, y en ese orden de ideas, no incluye valores correspondientes a costos, gastos, reservas, etc. 2.2.5.- Así las cosas, la orden de pagar $2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca difiere de la ordenación presupuestal que le compete a los departamentos»

Y agregó: «… 2.2.6.- Ahora bien, para la Sala, la “participación” discutida no corresponde tampoco al impuesto al consumo, propiamente dicho, pues este, tal como fue definido por las normas vigentes para la fecha de expedición de la Ordenanza 035 de 1984, no se tasa en forma arbitraria, como sucede en el acto demandado.

Repárese en que la Ley 14 de 1983 precisó que el impuesto al consumo sobre licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, se determinaría sobre el precio promedio nacional al detal en expendio oficial o en defecto de éste … Por el contrario, la ordenanza dispuso directamente que la “participación” sería de dos (2) pesos por cada botella de licor vendida. Luego, no responde a la delimitación legal que se hiciera del impuesto al consumo y, en consecuencia, debe considerarse como una obligación distinta a ese

tributo. 2.2.7.- En ese orden de ideas, la obligación analizada responde con mayor precisión a una imposición tributaria, ajena al impuesto al consumo, que recae sobre la venta de licor que realiza la Empresa de Licores de Cundinamarca. 2.2.9.- En síntesis, la configuración de la obligación establecida en la Ordenanza 035 de 1984 revela el ejercicio de un poder impositivo, respecto de un asunto para el cual la Asamblea no tenía competencia, porque no había sido autorizada por el Congreso para tales efectos, toda vez que no 4 El actual Estatuto Orgánico del Presupuesto distingue entre excedentes financieros y utilidades, a efectos de diferenciar la forma en que estos se distribuyen. Así, tratándose de empresas no societarias, al final del ejercicio no se hace distribución de utilidades, porque no hay división societaria, como sí ocurre en las empresas societarias. No obstante, ambos conceptos aluden a la percepción de ganancias. existe norma legal que permita la fijación de impuestos distintos al de consumo, sobre la venta de licores. …» (negrillas dentro del texto original)

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, por cuanto con la sentencia del 2 de marzo de 2017, que confirmó la decisión anulatoria de primera instancia, se incurrió en un defecto material o sustantivo, se violó directamente la Constitución y se desconoce el precedente de la Corte Constitucional, por las siguientes razones: Afirmó que con la sentencia demandada se incurrió en un defecto sustantivo, puesto que se basó en normas y jurisprudencias que no eran aplicables al caso

concreto. Al respecto, agregó: «i) La sentencia del Consejo de Estado confunde el aporte que hace el Departamento da la ITUC a través de la ordenanza 035 del 17 de diciembre de 1984 expedida por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca con el concepto de impuestos, tasas y contribuciones; ii) La Ordenanza 035 de 1984, era una clara muestra de renta endógena de la Gobernación de Cundinamarca, para la cual la Asamblea Departamental contaba con plena [a]utonomía para disponer de sus rentas propias; iii) La [s]entencia 2500023-27-000-2009-00102-01 (19976) de la Sección Cuarta del Consejo de Estado es una vía de hecho por desconocimiento directo de la Constitución y del precedente Constitucional (sic)» Hizo alusión al salvamento de voto que el magistrado Hugo Fernando Bastidas hiciera respecto de la sentencia cuestionada, según el cual el sistema impositivo colombiano se estructura a partir del concepto de tributo, el cual, de conformidad con la jurisprudencia es «…una obligación de realizar una prestación pecuniaria a favor de un ente público para subvenir a las necesidades de éste, que la ley hace nacer directamente de la realización de ciertos hechos que ella misma establece»5. Afirmó que el artículo 338 superior consagró tres clases de tributos, a saber, los impuestos, las tasas y las contribuciones, por lo que, a su juicio, la providencia demandada incurre en un error sustancial toda vez que parte de la premisa errada de que la aludida ordenanza establecía una clase de tributo.

Aseveró que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que en cada caso en particular se debe analizar a profundidad la naturaleza jurídica del tributo, ya que la denominación legal no siempre corresponde con precisión al contenido material de estos ni se configuran los elementos de la esencia de los impuestos, tasas, contribuciones especiales y contribución parafiscal6. 5 Sentencia C – 260 de 2015. 6 Al respecto citó también la sentencia C – 528 de 2013. Refirió que de conformidad con el salvamento de voto antes mencionado la Ordenanza 035 de 1984 no creó un impuesto ni una tasa ni una contribución, ya que «…no se trata de una obligación de carácter general, que se cobre sin distinción a todo ciudadano, pues…recae de manera exclusiva en la Empresa de Licores de Cundinamarca. Además, ese rubro que se ordena girar directamente al ITUC, precisamente por esa circunstancia, no entra a formar parte del presupuesto del Departamento de Cundinamarca para sufragar los gastos departamentales». Señaló que según la doctrina el impuesto es una clase de tributo que se cobra al contribuyente sin consideración a un beneficio directo del Estado, pues este solo tiene como fundamento específico la obligación de la persona de cooperar para la realización de los fines del mismo y del bien común. Sostuvo que existe una vía de hecho al aplicar los principios normativos de los tributos cuando para el caso concreto es un aporte de recursos que hace el departamento de Cundinamarca de sus propias rentas al ITUC, para su financiamiento y funcionamiento, en procura de su desarrollo y de la buena

prestación del servicio de Educación Superior. Alegó que no puede considerarse que el traslado de dichos recursos entre entidades del mismo orden departamental corresponda a un impuesto, tasa o contribución, cuando la naturaleza jurídica de aquel lo que buscó fue un aporte financiero para el buen funcionamiento del instituto dedicado a educación superior de calidad. Resaltó que el aporte de recursos que se estableció con la mencionada ordenanza no cumple con los requisitos de un impuesto, tasa o contribución, de manera que con la decisión judicial acusada se desconocieron las sentencias C-402 de 2010, C-528 de 2013, C-624 de 2013 y C-260 de 2015, al aplicar los principios normativos de los tributos y no las reglas normativas de «…las rentas exógenas, como en efecto lo son los ingresos por licores». Precisó que la participación de los recursos efectuada a través de la Ordenanza 035 de 1985 no puede ser considerada un impuesto, ya que en esta no se identifican los elementos constitutivos del tributo, tales como sujetos activos y pasivo, base gravable, tarifa y mucho menos se estipula cuál es el hecho generador del «presunto tributo». Hizo referencia a que la jurisprudencia constitucional ha clasificado estos recursos, en rentas endógenas, las que en derecho propio corresponden a las entidades territoriales, y exógenas, aquellas que son cesiones de rentas que les hace la Nación o el Estado; ello en atención al origen y la competencia del legislador para intervenir en la fijación de su destino. Recalcó que la aludida ordenanza era una clara muestra de renta endógena de la

Gobernación de Cundinamarca, para lo cual la Asamblea Departamental contaba con plena autonomía para disponer de sus rentas propias7. Indicó que al igual que las entidades territoriales pueden establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, dentro de los límites de la Constitución y la Ley (artículo 287.3 superior), en los artículos 300.4 y 313.4 ibidem también se les otorga dicha competencia a las asambleas departamentales y a los concejos municipales. Consideró que con la providencia demandada se incurre también en un defecto sustantivo por falta de aplicación de los artículos 14 de la Ordenanza 045 de 1969, 84 de la Ley 30 de 1992 y del 336 superior, por las razones que se citan a continuación: «El artículo 14 de la ordenanza 045 de 1969 consagró que el Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca, hoy Universidad de Cundinamarca, sería financiada así: ARTÍCLO 14°.- Los gastos de inversión y funcionamiento del Instituto se atenderán así: … b. Con aportes del Departamento de Cundinamarca. … De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del principio de autonomía administrativa de los recursos de las entidades territoriales al que previamente se hizo referencia, era válido que la Asamblea Departamental de Cundinamarca hubiera decidido aportar una parte de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación y funcionamiento del ITUC. La [s]entencia objeto de esta acción ignora el artículo 84 de la Ley 30 de 1992, en el que se dispone que el gasto público en la educación hace parte

del gasto público social de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350 y 366 de la Constitución Política de Colombia. El artículo ignorado por la sentencia corresponde al 85 de la ley 30 de 1992, que establece que los ingresos y el patrimonio de las instituciones estatales u oficiales de educación superior, estará constituido, entre otros, por: 7 Al respecto, hizo referencia a la sentencia C – 624 de 2013 de la Corte Constitucional, que resaltó que el principio de la autonomía de las entidades territoriales es una herramienta para el desarrollo y la promoción de la democracia y el progreso local. a. Las partidas que …le sean asignadas dentro del presupuesto nacional, departamental, distrital o municipal En concordancia con lo anterior, la [s]entencia objeto de esta acción, es una vía de hecho por desconocimiento directo de la Constitución porque mediante la ordenanza anulada, se daba cumplimiento al artículo 336 de la Constitución Política que establece que ‘las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación’. … la sentencia viola el [a]rtículo 69 de la Constitución [P]olítica, en especial el imperativo según el cual, el Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. …» (resaltado en el escrito de tutela) Indicó que la decisión judicial atacada también incurre en una vía de hecho por aplicar una norma jurídica derogada, así como, bajo el fundamento errado de que los recursos de las empresas industriales y comerciales departamentales pertenecen a estas y que, por lo tanto, el departamento solo tendría autonomía

para decidir sobre los excedentes financieros. Agregó que el Decreto 2407 de 1987, que se cita en la sentencia, para referirse a la elaboración, presentación y ejecución de los presupuestos departamentales, no se encuentra vigente, en la medida que fue derogado por el Decreto 115 de 1996 y, por tanto, es a la luz de esa noma que debió analizarse el problema jurídico planteado con dicha providencia. Señaló que, por lo anterior, para solucionar la controversia debía aplicarse el artículo 14-b de la Ordenanza 045 de 1969, ya que todos los ingresos percibidos por las industrias licoreras departamentales constituyen rentas endógenas de los propios departamentos de las cuales pueden disponer dentro del marco previsto por la Constitución Política.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 19 de septiembre de 2017 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Secciones Cuartas del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como demandados.

Asimismo, se vinculó como terceros interesados al doctor Julio Roberto Piza Rodríguez8, así como al gobernador del departamento de Cundinamarca y, se solicitó en calidad de préstamo el expediente que culminó con la providencia demandada. 8 Quien actuó como demandante dentro del proceso de nulidad que culminó con la providencia demandada.

5. Argumentos de defensa 5.1 Magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión judicial proferida en segunda instancia, que aquí también se cuestiona, mediante escrito recibido el 27 de septiembre de 2017,

solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, por las razones que se exponen a continuación: Sostuvo que con la mencionada providencia cuestionada no se incurrió en el defecto sustantivo invocado por el actor, dado que los argumentos jurídicos plasmados en dicha decisión corresponden a los mandatos de la Constitución y la Ley. Indicó que dentro del análisis de la obligación creada por la Ordenanza 035 de 1984, se hizo referencia al artículo 63 de la Ley 14 de 1983, para concluir que a pesar de que la norma se refiere a aquella bajo el término «participación», esta no corresponde a la participación porcentual que pueden recibir los departamentos en virtud del monopolio de licores destilados. Al respecto, agregó: «…pues esta supone la celebración previa de un convenio entre el ente territorial y las firmas productoras o importadoras y, en este caso, la obligación de transferir parte de los recursos producto de la explotación del monopolio de licores, surge directamente de la ordenanza 035 de 1984; luego, se trata de una imposición unilateral, ajena al concepto de participación porcentual, como convención o negocio jurídico» Resaltó que con la decisión acusada también se precisó que no podía considerarse una distribución de recursos propios del departamento, pues las empresas industriales y comerciales solo están obligadas a transferir lo correspondiente a excedentes financieros o utilidades, dependiendo de si se trata de empresas no societarias o societarias, respectivamente. Agregó que con la sentencia demandada se aclaró que la «participación» discutida

no corresponde tampoco al impuesto al consumo, propiamente dicho, ya que este, tal como fue definido por las normas vigentes para la fecha de expedición de la Ordenanza 035 de 1984, esto es, la Ley 14 de 1983, no se tasa en forma arbitraria, como sucedió con el acto anulado. Señaló que con la decisión cuestionada se concluyó que la obligación establecida en la mencionada ordenanza revela el ejercicio de un poder impositivo, respecto de un asunto para el cual la Asamblea no tenía competencia, porque no había sido autorizada por el Congreso para tales efectos, en tanto que no existe norma legal que permita la fijación de impuestos distintos al de consumo, sobre la venta de licores. Concluyó que, para la Sala, la citada corporación de elección popular creó sin fundamento legal un tributo a cargo de la Empresa de Licores de Cundinamarca, que desconoce la prohibición del artículo 67 de la Ley 14 de 1983, que impide establecer gravámenes adicionales sobre la venta de licores, distintos al impuesto al consumo de licores. 5.2 Magistrados que integran la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca El magistrado ponente de la sentencia de primera instancia cuestionada, contestó a través de escrito recibido el 25 de septiembre de 2017, en la oficina de Correspondencia de la Corporación, en los siguientes términos: Aclaró que la prenotada decisión fue adoptada con fundamento en los correspondientes preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales. Hizo referencia a las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por el

doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, así como del contenido de la ordenanza demandada, para resaltar que esta contenía los siguientes elementos: «Sujeto activo: la Asamblea de Cundinamarca, con la colaboración del Instituto Universitario de Cundinamarca (ITUC), en la función recaudadora.

Sujeto pasivo: la Empresa de Licores de Cundinamarca.

Hecho generador: la venta de botellas de licor.

Base gravable: cada botella de licor vendida.

Tarifa: $ 2.00 por cada botella.

Adicionalmente se establecía como plazo para el pago la primera semana de cada mes. Igualmente se previó como finalidad de este impuesto la financiación de proyectos de inversión e investigación, con distribución igualitaria entre las seccionales de Fusagasugá, Girardot y Ubaté.» Precisó que para la época en que se expidió la ordenanza demandada no existía ley previa que hubiere creado o autori