CE-11001-03-15-000-2017-02423-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN DE CONTROL DE EMBARCACIONES QUE TRANSPORTAN TURISTAS A revisar la sentencia cuestionada, la Sala advierte que el tribunal demandado advirtió que el régimen de responsabilidad aplicable era el de falla en el servicio, por la supuesta omisión de control por parte de la Capitanía de Puerto de San Andrés a la lancha denominada «El Flamingo». (…) A juicio de la Sala, es claro que no se configura ninguno de los defectos endilgados por el Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto el tribunal demandado sí tuvo en cuenta las normas que regulan el control y la vigilancia de la actividad marítima realizada por particulares y analizó de manera conjunta las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa. (…) [E]n todo caso, razonadamente el tribunal encontró que existió una omisión frente al deber de control a cargo de la Dirección General Marítima y la Capitanía de Puerto de San Andrés. Se resalta, una cosa es la responsabilidad administrativa del propietario y el capitán de la lancha y otra es la responsabilidad que tiene la administración frente a los ciudadanos. (…) En últimas, lo que la Sala advierte es una disconformidad con el criterio fundado y razonado del juez ordinario y no una vulneración de derechos fundamentales. Es importante decir que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos ordinarios, toda vez que tiene un carácter eminentemente residual y subsidiario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02423-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el Ministerio de Defensa Nacional pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En consecuencia, textualmente, solicitó lo siguiente: […] TUTELAR a favor de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, tutelar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, artículo 29 CN, ordenándole a la autoridad accionada que profiera una nueva providencia que se ajuste a derecho y a la jurisprudencia sobre deberes en la prestación de servicio de transporte1. 1 Folio 3 (vuelto).

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 25 de noviembre de 2012, en inmediaciones de la isla de San Andrés, naufragó la lancha «El Flamingo», mientras transportaba a Harol Giovanini Uribe

Plata, Juan Manuel Uribe Quintero, Francelina Quintero Soto, Eliver González Mayorca, Valerie González Viera, Laura Camila González, Leidy Johana Viera Vélez, Pablo Emilio Impata Bermúdez, Andrés Felipe Impata Giraldo, Juan Pablo Impata Giraldo, María Elena Giraldo Cadavid, María Gilma Bermúdez de Impata, Guillermo Pulido Bello y María Rubiela Giraldo Ramírez. No se presentaron víctimas mortales, pero la lancha «El Flamingo» operaba sin licencia. 2.2. Harol Giovanini Uribe Plata y otros interpusieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de San Andrés, pues, a su juicio, era responsable por los perjuicios que sufrieron por causa del naufragio ocurrido en inmediaciones de la isla de San Andrés. Alegaron que la falta de control permitió que la lancha hundida ejerciera ilegalmente la actividad de transporte de pasajeros. 2.3. El Juzgado Único Administrativo de San Andrés, por sentencia del 16 de septiembre de 2016, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, pues no se demostró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Capitanía de San Andrés. Que, en efecto, no se evidenció omisión frente a llamados de auxilio y se demostró la apertura de expediente administrativo contra los responsables de la lancha que naufragó. 2.4. Harol Giovanini Uribe Plata y otros apelaron dicha sentencia y el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante

providencia del 10 de agosto de 2017, la revocó y, en su lugar, declaró patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de San Andrés por los perjuicios derivados del siniestro ocurrido el 25 de noviembre de 2012 y lo condenó a pagar indemnizaciones por concepto de daño emergente, así: Nombre Valor de pérdidas Valor total a pagar según facturas por daños materiales Pablo Emilio Impata Bermúdez $890.000 $2.859.500 $498.000 $1.200.000 $3.131.000 Eliver González Mayorca $1.210.000 $605.000 Guillermo Pulido Bello $420.000 $210.000 Harold Uribe Plata $1.800.000 $900.000 A juicio del tribunal, la causa efectiva del daño fue la falta de control sobre las lanchas que transportan pasajeros en la isla de San Andrés. Un magistrado de la Sala de Decisión salvó el voto, pues, a su juicio, se configuró la culpa exclusiva de un tercero, esto es, el propietario y el capitán de la nave que naufragó. Adujo que la decisión crea un régimen de responsabilidad objetivo, cuando lo cierto es que el Estado no está en capacidad de garantizar la idoneidad de todos los vehículos que circulan el territorio nacional. Que el Estado no se puede hacer responsable los daños causados por cualquier vehículo que circule en el territorio nacional.

3. Argumentos de la tutela El Ministerio de Defensa Nacional alegó que debe estudiarse el fondo del asunto, toda vez que están cumplidos los requisitos generales de procedibilidad. En

cuanto al fondo de asunto, sostuvo que la sentencia cuestionada incurrió en defectos sustantivo y fáctico. 3.1. Del defecto sustantivo Dijo que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta lo previsto en la Resolución 520 del 10 de diciembre de 1999 y el Decreto 2324 de 1984, que establecen los elementos y condiciones que deben verificarse en las inspecciones a embarcaciones. Manifestó que no podía exigir zarpe a la lancha siniestrada, toda vez que, según el Decreto 012 de 2012, ese documento es reemplazado por el reporte por radio. Que, como el reporte de radio no fue efectuado por dicha nave, se impuso la sanción correspondiente. Adujo que hubo responsabilidad exclusiva de un tercero, esto es, el propietario y el capitán de la embarcación naufragada. Agregó que es imposible que el Estado garantice y se haga responsable por los daños derivados de vehículos en malas condiciones y/o que transiten sin el lleno de requisitos legales. Que admitir esa posibilidad derivaría en una responsabilidad imposible de asumir. 3.2. Del defecto fáctico Alegó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, pues, de conformidad con la declaración rendida por el capitán de la embarcación, se evidenció que era el único responsable por lo sucedido. Aseguró que no hubo negligencia, toda vez que la Capitanía de Puerto de San Andrés investigó y sancionó al capitán y al propietario de la lancha que naufragó.

Que, sin embargo, en ese trámite no concurrieron los afectados para efecto de obtener la reparación de los perjuicios sufridos. Indicó que, además, no hubo omisión de auxilio, toda vez que la Capitanía de Puerto de San Andrés no recibió llamados de emergencia con respecto al naufragio ocurrido el 25 de noviembre de 2012. Añadió que las pérdidas materiales sufridas durante el naufragio son responsabilidad exclusiva del capitán de la nave, por cuanto es el encargado de garantizar la seguridad de los pasajeros.

4. Intervenciones

4.1. Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina El tribunal demandado se opuso a las pretensiones de tutela. En ese sentido, hizo un recuento de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y dijo que la solicitud de amparo es improcedente, puesto que la parte actora la utiliza como una tercera instancia del proceso reparación directa. Dijo que en el proceso ordinario se evidenció la responsabilidad estatal por falla en en el servicio cuestionada. Agregó que el análisis probatorio fue acorde con las reglas de la sana crítica y los argumentos presentados fueron lógicos y suficientes. 4.2. Harol Giovanini Uribe Plata y otros (demandantes del proceso de reparación directa) Los demandantes del proceso de reparación directa no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la tutela de la referencia2.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 9 de noviembre de 2017, negó la tutela.

5.1. Defecto sustantivo 2 Folios 64 a 67. Señaló que no hubo defecto sustantivo, toda vez que el tribunal demandado sí estudió las normas que regulan los procedimientos de control al transporte marítimo. Que, en concreto, el tribunal citó los decretos 2324 de 1984 (que regula las funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria) y 5057 de 2009 (que prevé las funciones de las capitanías de puerto). Dijo que el tribunal razonadamente encontró demostrada la falla en el servicio, pues las autoridades marítimas no cumplieron con la obligación de vigilar permanentemente a los particulares que realizan actividades marítimas, con el fin de evitar accidentes. Explicó que la responsabilidad no se asocia a la falta de expedición del documento de zarpe, sino a la falta de control que permitió que la lancha naufragada prestara el servicio de transporte. Consideró que la responsabilidad administrativa del capitán de la embarcación no exime de responsabilidad a la administración, pues, en todo caso, a su cargo tenía la obligación de control. 5.2. Defecto fáctico El a quo desestimó el defecto fáctico, al estimar que la investigación administrativa no evidencia la ausencia de responsabilidad de la Capitanía del Puerto de San Andrés, por cuanto, en todo caso, es la entidad encargada de controlar que las embarcaciones se encuentren en óptimas condiciones de servicio y que cuenten con los permisos correspondientes. Dijo que sí se demostró el daño, puesto que se evidenció la ocurrencia del naufragio y la pérdida de objetos materiales. Que, además, la magnitud del

perjuicio fue acreditada con facturas de los objetos perdidos durante ese naufragio.

6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia del 9 de noviembre de 2017. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó que el a quo no estudió de fondo los argumentos expuestos en la demanda de tutela, pues es evidente que la responsabilidad por el accidente recae exclusivamente en el capitán de la nave naufragada, que tiene la obligación de mantenerla en óptimas condiciones de servicio.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la providencia del 10 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de

San Andrés, Providencia y Santa Catalina, incurrió en defecto sustantivo y/o fáctico al acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por Harol Giovanini Uribe Plata y otros contra el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de San Andrés. 5 SU-573 de 2017.

3. Solución del caso 3.1. el sub examine, el Ministerio de Defensa Nacional alegó que la sentencia del 10 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, incurrió en los siguientes defectos:

(i) Defecto sustantivo, por falta de aplicación de la Resolución 520 del 10 de diciembre de 19996 y del Decreto 2324 de 19847. (ii) Defecto fáctico, pues, a su juicio, en el proceso se demostró la culpa exclusiva de un tercero, esto es, el capitán de la nave que naufragó. 6 Por medio de la cual se reitera el cumplimiento de normas y se reiteran y adoptan procedimientos para el control y vigilancia de naves y artefactos navales en aguas marítimas y fluviales jurisdiccionales 7 Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria. 3.2. A revisar la sentencia cuestionada, la Sala advierte que el tribunal demandado advirtió que el régimen de responsabilidad aplicable era el de falla en el servicio, por la supuesta omisión de control por parte de la Capitanía de Puerto de San Andrés a la lancha denominada «El Flamingo». Seguidamente, el tribunal procedió a estudiar los elementos de la responsabilidad. Encontró demostrado el daño, toda vez que en el expediente se demostró que, el

25 de noviembre de 2012, en inmediaciones de la isla de San Andrés, naufragó la embarcación «El Flamingo», mientras se encontraban a bordo los demandantes. Asimismo, señaló que el daño consistió en la puesta en peligro de la vida de los reclamantes y la pérdida de objetos y documentos personales. Ese análisis probatorio se sustentó en las siguientes pruebas: (i) denuncias por pérdida de documentos; (ii) facturas de los elementos perdidos durante el naufragio (cámaras fotográficas y celulares); (iii) antecedentes de la investigación administrativa derivada del naufragio, que culminó con sanción contra el capitán y la propietaria de la embarcación (multa por $3.899.280); (iv) testimonios; (v) oficio del 2 de diciembre de 2012, que informa a la capitanía del naufragio; (vi) informe del 13 de enero de 2013, rendido por la propietaria de la lancha, y (vii) certificados de navegabilidad, que se encontraban vencidos para el momento del naufragio. Para efecto del nexo causal, hizo un estudio de las normas que regulan las obligaciones de las capitanías de puerto. Concretamente, citó las siguientes normas: (i) Artículo 5 del Decreto 2324 de 1984, que, entre otras obligaciones, establece que la Dirección General Marítima y Portuaria debe «Regular, dirigir y controlar las actividades relacionadas con la seguridad de la navegación en general, la seguridad de la vida humana en el mar, la búsqueda y salvamento marítimo y fijar la dotación de personal para las naves».

(ii) Artículo 3 del Decreto 5057 de 2009, que señala que las capitanías de puerto, entre otras cosas, deben: «1. Ejercer la Autoridad Marítima en su jurisdicción, promover, coordinar y controlar el desarrollo de las actividades marítimas, en concordancia con las políticas de la Dirección General» y «2. Hacer cumplir las leyes y disposiciones relacionadas con las actividades marítimas». Al respecto, el tribunal advirtió que la Dirección General Marítima y Portuaria y las capitanías de puerto tenían la obligación de ejercer control permanente sobre los particulares que prestan servicios marítimos, con el fin de evitar la violación de las normas aplicables y evitar accidentes marítimos. Así, el tribunal concluyó que sí hubo omisión en la función de control, pues, si hubiera sido ejercida de manera adecuada, no hubiera ocurrido el naufragio del 25 de noviembre de 2012. Por lo mismo, indicó que esa omisión fue la causa efectiva del daño padecido por los demandantes del proceso de reparación directa. Al estar demostrado el daño y el nexo causal con la falla en el servicio, declaró la existencia de responsabilidad del Estado. 3.3. A juicio de la Sala, es claro que no se configura ninguno de los defectos endilgados por el Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto el tribunal demandado sí tuvo en cuenta las normas que regulan el control y la vigilancia de la actividad marítima realizada por particulares y analizó de manera conjunta las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa. Debe decirse que la ausencia de documento de zarpe no fue la causa de la condena, sino la omisión de control en el sitio de donde parten las embarcaciones

que transportan turistas a los cayos aledaños a la isla de San Andrés. De hecho, no se evidencia que la autoridad demandante no contara con la capacidad de realizar ese control y, por ende, es razonable concluir que hubo una omisión de ejercerlo. En otras palabras, la responsabilidad no se sustentó en la ausencia de documento de zarpe, sino en la omisión de control, que permitió que la lancha «El Flamingo» transportara pasajeros sin contar con autorización legal y en dudosas condiciones técnicas y de seguridad. También conviene poner de presente que la responsabilidad administrativa del capitán y de la propietaria de la embarcación no evidencia la culpa exclusiva de un tercero, por cuanto, en todo caso, razonadamente el tribunal encontró que existió una omisión frente al deber de control a cargo de la Dirección General Marítima y la Capitanía de Puerto de San Andrés. Se resalta, una cosa es la responsabilidad administrativa del propietario y el capitán de la lancha y otra es la responsabilidad que tiene la administración frente a los ciudadanos. En últimas, lo que la Sala advierte es una disconformidad con el criterio fundado y razonado del juez ordinario y no una vulneración de derechos fundamentales. Es importante decir que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos ordinarios, toda vez que tiene un carácter eminentemente residual y subsidiario. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente allegado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa