CE-11001-03-15-000-2017-02432-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL No incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, ni en desconocimiento del precedente judicial, con violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la sentencia que negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo por medio del cual el Gerente de la Industria Licorera del Cauca declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica de tal entidad.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 011 DE 24 DE AGOSTO DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02432-01(AC)

Actor: MARÍA CLAIRE MONTENEGRO MORA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN

NRO. 1 La Sala decide la impugnación formulada por la señora María Claire Montenegro Mora contra la sentencia del 3 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo solicitado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Claire Montenegro Mora solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con el fin de que se deje sin efecto la sentencia

proferida el 25 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la providencia de 30 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Popayán, que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contenidas en la demanda incoada por la accionante en contra de la Industria Licorera del Cauca, con ocasión de la expedición de la Resolución nro. 766 del 31 de agosto de 2010, en virtud de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica de tal entidad.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La Sección Quinta de esta Corporación admitió1 la acción de la referencia, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca y vinculó al representante legal de la Industria Licorera del Cauca, al igual que a la Juez Décima

Administrativa del Circuito Judicial de Popayán. II.2. La Juez Décima Administrativa del Circuito Judicial de Popayán contestó2 la demanda e informó que recibió el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo en nro. 2011-00375-01, como consecuencia de la supresión del Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Popayán, el cual profirió la decisión recurrida ante el Tribunal accionado. En esa medida, manifestó no poder pronunciarse de fondo frente a la acción de tutela de la referencia, habida cuenta que se están cuestionando 1 Folio 39 del Expediente de la acción de tutela de la referencia. Constancias de notificación

visibles en los folios 40 a 44. 2 Ibíd., folios 45 y 46. los fundamentos de una providencia emitida por un despacho del cual no ha sido titular. II.3. Los Magistrados del Tribunal accionado y el representante legal de la Industria Licorera del Cauca guardaron silencio.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de noviembre de 20173, negó la solicitud de amparo elevada por la señora Montenegro Mora, con base en las siguientes consideraciones: Advirtió que en la sentencia proferida por el Tribunal demandado se precisó que el gerente de la Industria Licorera del Cauca impuso metas exigentes para todas las dependencias con el propósito de sacar a la empresa de la crisis económica y se encontró que la demandante no cumplió en debida forma con los ritmos de trabajo establecidos, lo que conllevó a que se expidiera el acto de desvinculación y se nombrara a otra persona de confianza.

Por otro lado, los actos por medio de los cuales se declaró la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción conservan su presunción de legalidad debido a que se acreditó que quien reemplazó a la demandante, no sólo cumplía con los requisitos exigidos por la norma vigente al momento de su nombramiento, es decir, el Acuerdo 011 de 2010, sino que también ha sido excelente y eficiente en el desempeño de sus funciones, lo cual demostraba que su nombramiento se realizó en razón al buen servicio. 3 Ibíd., folios 48 y ss. Tampoco se evidenció que existiera desconocimiento del precedente puesto

que, como no se acreditó que la motivación del acto que declaró la insubsistencia del nombramiento no fuera el buen servicio, la postura contenida en las sentencias alegadas como desconocidas no era aplicable a la controversia. Asimismo, teniendo en cuenta que la demandante realizó y allegó una grabación cuando hablaba con el gerente de la Industria Licorera del Cauca y uno de los abogados externos, la Sección Quinta adhirió a la decisión tomada por el Tribunal accionado, consistente en excluirla del acervo probatorio del proceso, comoquiera que al ser tomada sin autorización directa de las personas que participaron en la misma, vulneró el derecho a la intimidad personal y, en consecuencia, es ilegal. Indicó que las disposiciones que a juicio de la demandante fueron indebidamente aplicadas, no sirvieron de fundamento para determinar la legalidad del acto demandado (Resolución 766 de 2010). Por último, tampoco evidenció la existencia de un defecto fáctico por valoración irracional o arbitraria del Acuerdo 011 de 2010, por medio del cual se “redujeron” los requisitos para acceder, entre otros, al cargo que ocupaba la demandante, toda vez que este no fue demandado, motivo por el cual, también por este aspecto, conserva su presunción de legalidad.

IV. IMPUGNACIÓN La señora María Claire Montenegro Mora solicitó que se revoque la sentencia de 3 de noviembre de 20174 y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela, en tanto que la Sección Quinta:

1. No se pronunció acerca de la indebida valoración de los documentos

que apoyan la hoja de vida de la persona que la reemplazó, específicamente en lo relativo al Acta nro. 25 del 24 de agosto de 2010 expedida por la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca5.

2. Tampoco analizó lo relativo a que la evaluación del cumplimiento de sus requisitos de experiencia se haya realizado para el año 2003 y no para el 31 de agosto de 2010, fecha en que se declaró insubsistente su nombramiento.

3. No estudió la manera en que el Tribunal concluyó que su desvinculación se haya dado por la pérdida de la confianza del gerente de la Industria Licorera del Cauca.

4. En cuanto a la grabación de unas conversaciones, no realizó un juicio de proporcionalidad entre los derechos en conflicto, estando en el deber de hacerlo.

5. Finalmente, destacó que el debido análisis de las pruebas evidencia que el acto de desvinculación no obedeció al buen servicio sino a una desviación de poder, motivo por el cual sí se presentó un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 4 Ibíd., folios 67 y ss. 5 Folios 111 a 113 del Cuaderno de pruebas nro. 1 del Expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por María Claire Montenegro Mora contra la Industria Licorera del Cauca, radicado bajo el nro. 2011-00375.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20156 y en virtud del

numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado7, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. V.2. HECHOS V.2.1. La señora María Claire Montenegro Mora se desempeñaba como jefe de la Oficina Jurídica de la Industria Licorera del Cauca desde el 15 de diciembre de 2003. V.2.2. A juicio de la demandante, con la llegada a dicha entidad de un nuevo gerente, se creó un clima laboral de zozobra, presión y excesiva carga laboral, al punto de que la accionante no gozara de sus vacaciones durante su permanencia en el cargo. V.2.3. Mediante Acta nro. 025 de 24 de agosto de 2010, la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca aprobó un estudio técnico que sugería la reducción de las condiciones establecidas en el Acuerdo nro. 020 de 5 de noviembre de 2009 para ocupar, entre otros, el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica. 6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 7 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. Específicamente, la modificación consistió en reducir de 5 a 3 años el período de experiencia relacionada con el cargo y título de posgrado en la modalidad de especialización. V.2.4. En el Acta referida el gerente de la Industria Licorera del Cauca

obtuvo autorización para desvincular a la actora. V.2.5. Mediante Resolución nro. 766 del 31 de agosto de 2010 el gerente de la Industria Licorera del Cauca declaró la insubsistencia del nombramiento del cargo que desempeñaba la señora Montenegro Mora, quien permaneció en el mismo hasta el 9 de septiembre de 2010, siendo reemplazada por otra persona el día 12 del mismo mes y año. V.2.6. El 3 de marzo de 2011 la actora presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria Licorera del Cauca solicitando que: i) se declarara la nulidad del acto administrativo complejo integrado por la Resolución 766 de 2010 y el Acta nro. 25 expedida el 24 de agosto de 2010 expedidas por la Junta Directiva de la entidad demandada; ii) en consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a uno similar o de superior categoría; iii) se condenara al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro; y iv) se condenara al pago de los perjuicios morales causados con ocasión del acto de insubsistencia. V.2.7. Mediante sentencia nro. 183 de 30 de enero de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Popayán negó las pretensiones de la demanda. V.2.8. Con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del

Cauca, mediante sentencia nro. 091 del 25 de mayo de 2017, resolvió confirmar la sentencia apelada. V.3. ANALISIS DE LA SALA Previo a resolver el problema jurídico que planteará la Sala, se considera necesario responder los siguientes cuestionamientos: ¿Es cierto que la sentencia objeto de impugnación: i) no se pronunció acerca de la indebida valoración de los documentos que apoyan la hoja de vida de la persona que reemplazó a la accionante en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica, específicamente en lo relativo al Acta nro. 25 del 24 de agosto de 2010 expedida por la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca; ii) no analizó lo relativo a que la evaluación del cumplimiento de sus requisitos de experiencia se haya realizado para el año 2003 y no para el 31 de agosto de 2010, fecha en que se declaró insubsistente su nombramiento; iii) no estudió la manera en que el Tribunal concluyó que su desvinculación se haya dado por la pérdida de la confianza del gerente de la Industria Licorera del Cauca; y iv) no realizó un juicio de proporcionalidad entre los derechos que se vieron en conflicto producto de la grabación de unas conversaciones, estando en el deber de hacerlo? En caso de que la Sala llegare a responder afirmativamente a alguno de los anteriores interrogantes, procederá a determinar si incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, con violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la sentencia que negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo por medio del cual el Gerente de la Industria

Licorera del Cauca declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica de tal entidad. Finalmente, de no evidenciarse la existencia del defecto fáctico alegado, ¿hay algún precedente judicial desconocido, en el cual se haya afirmado que la actora no fue desvinculada por razones del buen servicio sino con desviación de poder? V.3.1. Sobre este punto, es importante precisar que la acción de tutela de la referencia se orienta a controvertir una providencia judicial en cuanto no accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que fueron invocadas en la demanda ordinaria. Si eso es así, el análisis que se efectúa en esta instancia debe recaer sobre la providencia y no sobre el acto administrativo cuestionado, dado que en relación con este último ya existió un pronunciamiento por parte de la autoridad judicial competente. En tal orden, la Sala abordará los argumentos de inconformidad expuestos en la impugnación por la parte demandante en relación con la sentencia que la Sección Quinta profirió cuando analizó en primera instancia los cargos que llevaron a la señora María Claire Montenegro a impetrar la acción prevista en el artículo 86 Superior. En cuanto a la presunta indebida valoración de los documentos que apoyan la hoja de vida de la persona que reemplazó a la accionante en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica de la Industria Licorera del Cauca y a la supuesta inexistencia de medios de convicción que le permitieron al Tribunal demandado concluir que la desvinculación de la actora se produjo por pérdida de la confianza del gerente de la Industria Licorera del Cauca, la Sección Quinta se

pronunció de la siguiente manera: “El Tribunal Administrativo del Cauca en la providencia atacada a través del presente proceso constitucional, analizó las pruebas obrantes en el expediente, esto es, la vinculación de la señora Montenegro Mora, su hoja de vida, los actos demandados, las evaluaciones de desempeño, los requerimientos de la gerencia de la Industria Licorera del Cauca y otros funcionarios a la demandante, los oficios en respuesta a dichas peticiones, los antecedentes de los actos demandados, la hoja de vida del señor David De la Torre, los testimonios de los señores Francisco Javier Legarda, Marco Antonio Zúñiga, Rosendo Mera Mera, Juan Carlos Uzuriaga Buitrago, Oscar Alberto Guzmán, Jaime Humberto Mendoza, Gloria Patricia Velasco Velasco, Iván Valencia y Ramón Galindez, una queja presentada contra el gerente por el señor Andrés Felipe Patiño”. [Subraya la Sala]. Luego de citar in extenso las consideraciones expuestas por el Tribunal accionado, la Sección Quinta concluyó: “(…) [L]a Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Cauca valoró todas las pruebas que, a juicio de la demandante, no fueron tenidas en cuenta, y de su análisis en conjunto se evidenció que en el caso en estudio no se presentaba la desviación de poder con la que la demandante sustentó la nulidad pretendida. Esto es así porque de los elementos probatorios allegados al proceso, el Tribunal Administrativo del Cauca precisó que el gerente de la Industria Licorera del Cauca, para sacar a la

empresa de la crisis económica, impuso metas exigentes a todas las dependencias y encontró que la demandante no cumplía en debida forma con estos ritmos de trabajo, lo que llevó consigo que se expidiera el acto de desvinculación y trajera a una persona de su confianza y que, por lo demostrado en el proceso, cumplió de manera satisfactoria con sus expectativas. Por lo anterior, no es cierto que en el expediente se haya desvirtuado la presunción que cobija los actos de declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, que dichos actos se presumen proferidos por razones del servicio, ya que: a. Se acreditó que quien reemplazó a la demandante cumplía los requisitos exigidos por la norma vigente al momento de su nombramiento, es decir, el Acuerdo 011 de 2010, el cual se presume auténtico puesto que no fue demandado en el proceso de la referencia. b. Se demostró que la labor del abogado De la Torre ha sido excelente y eficiente. (…). Si bien en la sentencia enjuiciada se enlistó la maestría en derecho de la Universidad Externado de Colombia como uno de los títulos del señor De la Torre, pese a que en el expediente estaba probado que era candidato a dicho título, este no era uno de los requisitos exigidos en el Acuerdo 011 de 2010, con lo cual no se probaba que había sido nombrado sin reunir los requerimientos del cargo. Con todo, lo que acreditaba que su nombramiento sí se había realizado en razón al buen servicio era que su trabajo era excelente y eficiente, tal y como lo concluyó la autoridad judicial demandada”.

[Resalta la Sala]. Así pues, la Sala concluye que no es cierto que la sentencia de primera instancia no se haya pronunciado frente a los puntos primero y tercero del escrito de la impugnación; es decir, lo relativo a la valoración de los documentos que acreditaban las calidades exigidas para el desempeño del cargo por parte del reemplazo de la actora y al estudio de las pruebas mediante las cuales el Tribunal concluyó que la gerencia de la Industria Licorera del Cauca había perdido la confianza depositada en la accionante. Ahora, en lo relacionado con el deber que la actora le endilga al juez de tutela, relativo al desarrollo de un juicio de proporcionalidad para determinar la prevalencia entre el derecho a la intimidad personal de quienes fueron grabados sin consentimiento y otros bienes jurídicos que en su entender se vieron afectados por causa de la supuesta desviación de poder que viciaría el acto de insubsistencia, todo para efectos de precisar si las grabaciones correspondientes debían o no ser tenidas en cuenta para resolver la controversia, la Sección Quinta negó el cargo con base en los siguientes considerandos: “El Tribunal Administrativo del Cauca no tuvo en cuenta la grabación aportada al proceso porque, a su juicio, no reúne las exigencias del artículo 29 de la Constitución Política, puesto que la misma es ilegal porque vulnera el derecho a la intimidad personal, al haber sido realizada en un ámbito privado sin una autorización directa de las personas que participaron en esta. Este análisis justifica de manera suficiente la razón por la cual la prueba no fue valorada y no le corresponde a este juez constitucional

determinar si dicha apreciación es acertada o no, pues constituye el ejercicio efectivo de la autonomía judicial que rige las decisiones judiciales. Además la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, alegada como desconocida, no puede ser considerada como precedente porque analiza un asunto que regula una situación particular y concreta y sólo afecta a las partes involucradas en ese caso específico. Es del caso precisar que la Corte Suprema de Justicia admitió la posibilidad de que se valoraran ese tipo de pruebas en aquellos casos en los que la persona que la aporta sea la víctima de los delitos que se está examinando, lo cual no se acompasa con las situaciones fácticas del proceso ordinario bajo estudio”. [Subraya la Sala]. Como pudo observase, aunque en efecto, la Sección Quinta de esta Corporación no realizó el test de proporcionalidad pretendido por la accionante, dicha instancia judicial sí expuso de manera clara y suficiente las razones por las cuales no era procedente acceder a esa solicitud, motivo por el cual el punto cuarto de la impugnación no está llamado a prosperar. En virtud de que la Sala constató que la sentencia de primera instancia no se refirió al punto número dos de la impugnación, procederá a responder si ¿Incurrió en defecto fáctico la sentencia que negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo por medio del cual el Gerente de la Industria Licorera del Cauca declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica de tal entidad, al evaluar, para el ejercicio de dicho cargo, las calidades académicas y de experiencia de la actora de

conformidad con unos requisitos que no se encontraban vigentes para la fecha en que se declaró la insubsistencia? V.3.2. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se configura un defecto fáctico “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios”8. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está

probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o a un hecho que no está probado se le connota jurídicamente. En todo caso, para que se verifique la existencia de éste defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. Previo a iniciar el estudio correspondiente, se advierte que el juez de tutela no tiene competencia para analizar pruebas, sino que su papel se reduce a indagar si la sentencia cuestionada incurrió o no en defecto fáctico, dentro del estricto marco determinado por las condiciones indicadas con antelación. En el sub examine la Sala observa que el Tribunal demandado procedió a evaluar los requisitos exigidos para desempeñar el cargo por parte de la accionante, así: “La señora Montenegro obtuvo el título de abogada el 25 de junio de 2000; y en cuanto a su experiencia laboral está demostrado que se

desempeñó como auxiliar ad honorem por 9 meses entre 20 de septiembre de 1999 y el 19 de junio de 2000; luego se vinculó con la empresa CEDELCA a través de contratos de trabajo a término fijo a finales de agosto del 2001 hasta el 2 de julio de 2002, para un total de 10 meses; adicionalmente consta en el formato de hoja de vida oficial, diligenciado por la actora en diciembre de 2003, que laboró en el sector privado por 1 año y 6 meses –sin acreditarlo documentalmentepara un total de tiempo de servicios –según lo consigan la actora en dicho documento-, de 3 años y 6 meses (fl. 150 c.ppal 1), inferior al exigido en los Acuerdos 057 de 2003 y 020 de 2009 – 5 años de experiencia profesional. Igualmente está acreditado que obtuvo el título de especialista en derecho laboral el 28 de octubre de 2005; así mismo (sic) que participó en tres seminarios entre los años 1996 a 1999, y a cinco entre los años 2007 a 2008”9. [Subraya la Sala]. Es evidente que Tribunal demandado cotejó las calidades de la actora en atención a los Acuerdos 057 de 2003 y 020 de 2009, y no de conformidad con el Acuerdo 011 de 2010, lo cual constituye un error en cuanto a la forma en que debieron ser valoradas las pruebas. Sin embargo, dicha circunstancia no incide en absoluto en la decisión cuestionada, por cuanto esta no se basó en que la demandante no hubiera cumplido los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo para la época de

su nombramiento, sino que se debió fundamentalmente a dos motivos, a seguir: 9 Folio 477 del Cuaderno de segunda instancia del Expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por María Claire Montenegro Mora contra la Industria Licorera del Cauca, radicado bajo el nro. 2011-00375. “(…) [C]iertamente se estaban presentando situaciones administrativas y de gestión en el manejo de la división jurídica que sugerían la pérdida de confianza del representante legal de la entidad hacia la actora a punto de formularle varios llamados escritos para que agilizara sus labores (…) por lo que ante la situación que se presentaba con la demandante, y al parecer con otro empleado, [ el nuevo gerente] decidió acudir ante la Junta Directiva para solicitar autorización para declarar la insubsistencia de su nombramiento, y de otro servidor más, con fines de buen servicio. (…). Adicionalmente, dan cuenta los anteriores elementos probatorios, en especial los testimonios de una y otra parte, que con la persona que llegó a reemplazar a la actora, abogado de La Torre, no se desmejoró el servicio –como se alega en la demandasino que por el contrario fueron muchos los beneficios en aras del interés general y de la empresa, a punto que el mentado empleado ha llegado por encargo a la gerencia, demostrando con ello que su superior depositara confianza en su gestión”10. [Subraya la Sala]. Así pues, en virtud de que el error del Tribunal no es flagrante, manifiesto ni mucho menos incide de forma directa en la decisión acometida, no se

configura el defecto fáctico aducido por la parte actora. V.3.3. Desconocimiento del Precedente La Corte Constitucional11, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente 10 Ibíd., folio 478. 11 Sentencia T-1033 de 2012. resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se

ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. En el caso concreto, la señora Montenegro Mora adujo que la sentencia nro. 091 de 25 de mayo de 2017, pronunciada por la Sala de Decisión nro. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencias de 18 de marzo de 201012 y del 29 de noviembre de 200113, según las cuales el acto de insubsistencia se presume proferido por razones del buen servicio, salvo que se demuestre lo contrario. En virtud de que la Sala no encontró que la providencia cuestionada presente el defecto fáctico invocado por la accionante, no hay lugar a estudiar la tesis

jurisprudencial invocada. En ese orden, al no encontrarse acreditada la existencia de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente en la sentencia cuya constitucionalidad se revisa, la Sala debe confirmar la providencia mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación negó el amparo constitucional invocado por la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12 C. P: Victor Hernando Alavarado Ardila. Rad. nro. 2002-11944-01 (0197-08). 13 C. P: Tarsicio Cáceres Toro. Rad. nro. 1996-0006-01 (0963-01).

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada del 3 de noviembre de 2017 dictada