CE-11001-03-15-000-2017-02440-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / INCLUSIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES

SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / PRIMA TÉCNICA En el sub examine, [A] alegó que la sentencia del 29 de junio de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que no incluyó la prima técnica en la liquidación de la pensión de jubilación (…) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé» (…) Como se ve, el tribunal sí tuvo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y lo aplicó al caso concreto, en el sentido de concluir que la actora tenía derecho a que la pensión se liquidara con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El tribunal se abstuvo de incluir la prima técnica, pues la actora no demostró que la devengó durante el último año de servicios. De hecho, en el expediente no está demostrado que la prima técnica fuera reconocida a la demandante durante el tiempo que laboró en la Secretaría de Educación de

Cundinamarca. Para la Sala es claro que no fue desconocido el precedente judicial, pues si bien la actora reclamó que la prima técnica hiciera parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que no demostró que la haya devengado. Conviene recordar que el precedente exige que el interesado demuestre que devengó el factor de manera habitual, pero la demandante no demostró esa circunstancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02440-01(AC)

Actor: ALBA CECILIA CASTELLANOS GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Alba Cecilia Castellanos García contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Alba Cecilia Castellanos García formuló las siguientes pretensiones: 1.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Alba Cecilia Castellanos García […] a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección

A proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social fallo ratificado en reciente sentencia de unificación del

H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016 Consejero Ponente:

Gerardo Arenas Monsalve Expediente No. 25000234200020130154101

Demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón Demandado: UGPP los cuales ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75 % de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS incluyendo la PRIMA TÉCNICA1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Alba Cecilia Castellanos García se desempeñó como secretaria ejecutiva, grado 6, de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, entre el 18 de enero de 1974 y el 31 de octubre de 2013. 2.2. Mediante Resolución GNR 198527 del 1 de agosto de 2013, Colpensiones reconoció a la actora la pensión de jubilación, en cuantía de $1.395.968. 2.3. El 12 de noviembre de 2014, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía de $2.319.009, pues, a su juicio, no fueron

incluidos todos los factores salariales. 1 Folio 11 del expediente de tutela. 2.4. Por Resolución GNR 249941 del 18 de agosto de 2015, Colpensiones negó la reliquidación solicitada por la señora Castellanos García. 2.5. No obstante, mediante la Resolución VPB 74409 del 11 de diciembre de 2015, la entidad de previsión reliquidó la pensión de jubilación de la actora, de tal forma que quedó fijada en cuantía de $1.488.117, a partir del 1 de noviembre de 2015, pues estimó que, por principio de favorabilidad, debía aplicar el porcentaje de liquidación previsto en la Ley 797 de 2003 y no el consagrado en la Ley 33 de 1985, que es menor. 2.6. La señora Alba Cecilia Castellanos García interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones GNR 249941 del 18 de agosto de 2015 y VPB 74409 del 11 de diciembre de 2015, pues, a su juicio, en la liquidación de la pensión debían incluirse todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. 2.7. Por sentencia del 26 de enero de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones que liquidara la pensión de jubilación con base en el 75 % de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluidos el sueldo, el pago por antigüedad, la prima de

servicios, las horas extras, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 2.8. Colpensiones y la actora apelaron la decisión de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 29 de junio de 2017, modificó la orden de restablecimiento del derecho, en el sentido de: (i) incluir el emolumento denominado «pago encargo» en la lista de factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, (ii) indicar que los factores devengados anualmente se reconocerían en doceavas partes y (iii) establecer que el reconocimiento de la pensión se realizaría a partir del 1 de noviembre de 2013 y no del 31 de octubre de 2013.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la demandante sostuvo que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la señora Alba Cecilia Castellanos García alegó que la sentencia del 29 de junio de 2017 desconoció el precedente fijado en sentencia del 4 de agosto de 20102, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso que la pensión de jubilación de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.3. Dijo que el tribunal debió incluir la prima técnica, pues hizo parte de los factores que devengó habitual y periódicamente, como lo exige el precedente fijado por el Consejo de Estado para efecto de ser incluida como factor salarial en

la liquidación de la mesada pensional. 3.4. Alegó que el precedente ha sido reiterado en las sentencia del 2 de marzo 2 Expediente 25000232500020060750901. de 2017 (expediente 11001-03-15000-02016-02502-01), del 15 de noviembre de 2015 (expediente 11001-03-15-000-2015-02746-00, del 27 de julio de 2011 (expediente 11001-03-15-000-2011-00824-00, del 26 de junio de 2008 (expediente 25000-23-25-000-2002-06567-01), del 28 de septiembre de 2006 (expediente 73001-23-31-000-2000-03740-01) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 2500023-42-000-2013-01541-01).

4. Intervenciones 4.1. La apoderada judicial de la Colpensiones (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25899-3340-002-2016-00042-01) adujo que la acción de tutela es improcedente, porque la señora Castellanos García agotó las vías judiciales para la reclamación que pretendía hacer valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo3. 4.2. La Jueza Segunda Administrativa de Zipaquirá manifestó que, dado que el expediente del proceso ordinario se encontraba en el tribunal, no le era posible pronunciarse de fondo sobre la petición de amparo, por lo que se atenía a lo resultara probado en el proceso de tutela4.

3 Folios 70 a 72. 4 Folios 69. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre la tutela, a pesar de haber sido debidamente notificado del auto admisorio de la demanda5.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 9 de noviembre de 2017, negó la tutela, porque advirtió que, para determinar los factores a tener en cuenta en la liquidación, la sentencia cuestionada se basó, precisamente, en el fallo del 4 de agosto de 2010, dictado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual la Ley 33 de 1985 no contiene un listado taxativo de los factores a tenerse en cuenta en la liquidación.

Por ese motivo, la providencia censurada y la impugnada estimaron que por salario debe entenderse todo aquello que recibió el empleado como contraprestación directa del servicio prestado, en los términos del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. De tal suerte que ambos falladores concluyeron que la prima técnica, en la medida en que surge en virtud de una evaluación por desempeño, no tiene naturaleza salarial. Por último, el a quo señaló que los pronunciamientos citados en la tutela no establecen que la prima técnica deba ser considerada en todo momento como factor salarial, sino que permiten concluir que dicha naturaleza debe estudiarse en cada caso concreto. 5 Folios 63, 64 y 67.

6. Impugnación La actora impugnó la sentencia del 9 de noviembre de 2017. Para tal fin, reiteró

los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adujo que el a quo también desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin

motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la providencia del 29 de junio de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Solución del caso En el sub examine, Alba Cecilia Castellanos García alegó que la sentencia del 29 de junio de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación

8 SU-573 de 2017. del 4 de agosto de 2010, toda vez que no incluyó la prima técnica en la liquidación de la pensión de jubilación. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como,

asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien, en la sentencia del 29 de junio de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo lo siguiente: Para confirmar el ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, el cual señala: “Artículo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para

los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Resaltó la Sala). No obstante, frente a los factores salariales señalados, la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010, Consejero ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 250002325000200607509 01 (01122009) estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló: […] Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. […] Ahora bien, respecto a la prima técnica, señala la Sala que si bien en

anteriores pronunciamientos se incluyó como factor salarial de liquidación de las pensiones de los empleados territoriales, esta postura será objeto de rectificación, en razón a que el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del magistrado Silvio Escudero Franco, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los gobernadores y alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados públicos del nivel territorial, por considerar que el Gobierno Nacional extralimitó las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9° del Decreto Ley 1661 de 1991, al extender de manera ilegal la norma. En consecuencia, como las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden territorial, no es viable incluirla dentro de la reliquidación pensional, razón por la cual, la sentencia recurrida será modificada en ese aspecto9. Como se ve, el tribunal sí tuvo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y lo aplicó al caso concreto, en el sentido de concluir que la actora tenía derecho a que la pensión se liquidara con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El tribunal se abstuvo de incluir la prima técnica, pues la actora no demostró que la devengó durante el 9 Folios 34 a 36. último año de servicios. De hecho, en el expediente no está demostrado que la prima técnica fuera reconocida a la demandante durante el tiempo que laboró en la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

Para la Sala es claro que no fue desconocido el precedente judicial, pues si bien la actora reclamó que la prima técnica hiciera parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que no demostró que la haya devengado. Conviene recordar que el precedente exige que el interesado demuestre que devengó el factor de manera habitual, pero la demandante no demostró esa circunstancia. En efecto, el Tribunal dijo: Conforme lo anterior, entendía la Sala que, la pensión de los empleados oficiales debía liquidarse con los factores taxativamente señalados en el inciso segundo del artículo (para los empleados del orden nacional) o en todo caso los factores sobre los cuales se hubiera aportado(para los empleados de cualquier orden), no obstante, la Sala mayoritaria adoptará lo dispuesto por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, expediente 2006-7509, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en el que se señaló: (…) en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador

durante el último año de prestación de servicios. En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios. Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho. e) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado

por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).”. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de

manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Se reitera que en este caso en donde el actor adquirió el derecho antes de la Ley 100 de 1993; al quedar regido por las normas vigentes en su momento, es decir, por las Leyes 33 y 62 de 1985, se aplicará la interpretación hecha por el Consejo de Estado anteriormente transcrita y que es acogida por este Tribunal únicamente para los servidores quienes adquirieron el derecho antes de la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral. Es importante precisar que al considerar que son los años de servicio los que

marcan el régimen se respeta la juridicidad y principios generales de derecho, por cuanto no es viable regir con normas que no estaban vigentes al empleado cuando ejercía funciones. Ese ha sido el fundamento de consagrar regímenes de transición cuando existen cambios normativos, no hacerlos de manera intempestiva, desconociendo los tiempos en que el aquel venia cobijado por disposiciones distintas, generalmente más benéficas. El cumplimiento de la edad como se afirma en la sentencia transcrita del alto tribunal de lo contencioso administrativo es un requisito adicional, pero que no puede modificar el régimen que se adquiere con el tiempo de servicios, que es el que consolida el derecho. Se advierte que la pensión de vejez fue reconocida con el monto del 85% de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, y el ingreso base de liquidación fue conformado con los factores salariales previstos en el artículo 15 del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994, pensión que no resultan más favorables que la obtenida en aplicación de la Leyes 33 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Una vez establecido lo anterior, se tiene que la demandante en el último año de servicios prestados devengó los factores salariales de sueldo, pago encargo, pago antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras y prima de navidad (fl. 11), por lo que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión. La Prima Técnica No Factor Salarial que echa de menos la demandante no será incluida en el ingreso base de liquidación, por cuanto como su mismo

nombre lo ha dicho emolumento percibido por la actora no constituye factor salarial y se entiende que se trata de aquella recibida por evaluación de desempeño, la cual no tiene connotación salarial de acuerdo con el Decreto 1661 de 1991 artículo 7°. (Destaca la Sala) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos invocados por la señora Alba Cecilia Castellanos

García.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa