CE-11001-03-15-000-2017-02454-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 20 15 /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]sta Subsección venía prohijando en sede de tutela la postura según la cual la única interpretación aplicable a casos como el estudiado, en esta ocasión, era la planteada por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, al hacer una nueva lectura del asunto bajo la óptica abordada por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, providencia que resulta determinante para aclarar los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 a los regímenes pensionales especiales del sector público (…)Entonces, de acuerdo a estas consideraciones, la Sala concluye que la interpretación acerca del régimen de transición dada en las sentencias C258 de 2013 y SU230 de 2015, se puede aplicar a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a empleados públicos beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones deben ser reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, como en el caso estudiado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la

sentencia de 11 de agosto de 2017. (…) Esta nueva postura de la Subsección en sede de tutela, recoge la anterior tesis, pues hace el reconocimiento que en la actualidad no hay un criterio interpretativo único, sino que existen dos posiciones aplicables a controversias como la estudiada por la autoridad judicial accionada, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respaldadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Y en ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. En ese orden de ideas, como el citado Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C-258 de dos 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02454-00(AC)

Actor: JOSE LUIS AMAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por José Luis Maya, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Nariño y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP).

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José Luis Maya, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y en nombre propio, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Nariño, como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño con motivo de la expedición de la sentencia del 11 de agosto de 2017, que Revoco (sic) la sentencia de Primera (sic) instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo oral del Circuito de Pasto, que había accedió (sic) a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo

de Nariño, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la sentencia de segunda instancia, y se ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: 2.1. El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la UGPP, en la que solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 037765 de 15 de agosto de 20132 y RDP 042998 de 17 de septiembre de 20133. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demanda reliquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo. 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto que, por medio de la sentencia de 13 de agosto de 20154, accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. 2.3. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 11 de agosto de 20175, revocó lo resuelto por el A quo y, en su lugar, negó lo pretendido por el demandante. 2.4. El actor afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño incurrió

en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente”, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición.

3. Trámite Mediante auto de 22 de septiembre de 20176 se admitió la tutela y se ordenó notificar a la Corporación accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó a la UGPP, por tener interés directo en las resultas del proceso. 1 Folios 1 a 11. 2 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de jubilación”. 3 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución RDP 037765 de 15 de agosto de 2013”.Folios 5 y 6 del expediente del proceso ordinario. 4 Folios 14 a 31 del expediente. 5 Folios 32 a 71 del expediente. 6 Folio 74.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño7 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional.

Consideró que la decisión del Tribunal estuvo debidamente motivada en aspectos fácticos y jurídicos, dando aplicación a los pronunciamientos jurisprudenciales vinculantes y de obligatorio seguimiento. Afirmó que en la providencia judicial acusada se hicieron todas las valoraciones probatorias de forma exhaustiva, que llevaron a la solución del caso. Asimismo, indicó que el debate en torno a los criterios de decisión debió hacerse en medio

del proceso contencioso administrativo y no en sede de tutela. Señaló que no se cumplen los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, porque el criterio expuesto en la sentencia del Tribunal está debidamente sustentado jurisprudencialmente, prueba de ello son las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, las cuales reiteran que el IBL se regula como lo establece la Ley 100 de 1993. 4.2. La UGPP8 solicitó que la presente acción constitucional se rechace por improcedente, por las siguientes razones: Advirtió que no es procedente solicitar prestaciones económicas a través del ejercicio de la acción constitucional, salvo que se esté frente a una vulneración al mínimo vital, escenario que no se avizora en el asunto de la referencia. Indicó que teniendo en cuenta que el actor está cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar también lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en lo concerniente a la edad, tiempo cotizado y monto de la mesada pensional. No obstante, en relación con el IBL se debe atender a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y respecto a la inclusión de los factores salariales se debe seguir lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. Así pues, consideró que para la liquidación de la referida pensión, en cuanto al IBL debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,

7 Folios 80 a 83 8 Folios 85 a 95 según la cual el IBL se calcula con el promedio de los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo establecido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, en varios pronunciamientos9. Afirmó que el actor no puede, a través de la jurisdicción constitucional, invocar la vulneración de sus derechos fundamentales para convertir la acción de tutela en una tercera instancia del trámite ordinario, pues el accionante pretende revivir un debate jurídico que ya fue conocido y decidido por el juez natural de la causa con las normas aplicables al asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por José Luis Maya contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia de José Luis Maya, al proferir la sentencia de segunda instancia de 11 de agosto de 2017, que revocó lo resuelto por el A quo y, en su lugar, negó la reliquidación de su pensión con lo devengado en el último año de servicio, desconociendo presuntamente el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9 Por ejemplo, la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 25 de septiembre de 2012 y la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la posición de la Corte Constitucional ha tenido algunas variaciones con el paso del tiempo, pues empezó con la tesis denominada vía de hecho, propia de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993; luego redefinió esa tesis a través de la sentencia T-949 de 2003 y, finalmente, estableció las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por medio de la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: 3.1. Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio

de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 3.2. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes12: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto 10 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de

2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 11 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 12 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de

las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales se pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues adelantó las dos instancias dentro del proceso ordinario y los motivos de la solicitud de amparo no corresponden a ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, controvertida en el presente asunto, se dictó el 11 de agosto de 2017 y la demanda de tutela se presentó el 21 de septiembre de 2017, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se advierte que se plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. Análisis de la causal específica planteada: El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales involucra el derecho a la igualdad y principios constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima, entre otros. En este sentido, el derecho a la igualdad se muestra como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones, el funcionario judicial debe garantizar la aplicación por igual de la ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de propender por un tratamiento similar para los usuarios de la administración de justicia. Sentado lo anterior, se entiende que el precedente judicial debe ser una interpretación previa, consolidada y reiterada, que constituye una posición jurisprudencial clara que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado, de tal forma que la misma ratio pueda ser empleada en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales. Para alegar vulneración de la igualdad y argumentar la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada”13. Entre tanto, en el caso del precedente vertical, habrá que determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe, o no, la vulneración alegada. Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional, en la sentencia T-457 del 2008, precisó: “(…) En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión

en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla 13 Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación (...).”14. Debe precisarse que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, esto es, aquél que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y el ii) horizontal definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón aparente ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional

vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela. 4.3. Solución al problema jurídico planteado El señor José Luis Maya estima conculcados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia por el Tribunal Administrativo de Nariño, debido al presunto desconocimiento del precedente judicial en el que incurrió al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, ya que a juicio del actor, el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino que aplicó la tesis fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no obstante el Consejo de Estado ratificó su posición en sentencia del 25 de febrero de 2016 sobre el ingreso para liquidación de pensión. Afirma que como se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de tener como monto de la pensión el equivalente al 14 Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, que es el Órgano de Cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Sin embargo, arguye que, pese a ello, la autoridad judicial demandada fundamentó la decisión acusada en la posición de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, en la que se estableció que la liquidación de la pensión sólo se podía hacer teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados, apartándose de esta forma de la postura fijada por el Consejo de Estado. Aunado a lo anterior, para la demandante, el Tribunal accionado, de manera errada aplicó la tesis de la Corte Constitucional, instituida en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual debe tenerse en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años de servicios a efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación. Igualmente, indica que el Tribunal Administrativo de Nariño, al resolver la segunda instancia, aplicó indebidamente lo dispuesto en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sin tener en cuenta que la primera de ellas se refiere a los regímenes pensionales especiales o exceptuados que se encuentran regulados en otras normas; mientras que la segunda decisión, a su juicio, regula el tema pensional para trabajadores oficiales y no frente a empleados públicos. Pues bien, el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia proferida en segunda instancia el 11 de agosto de 2017, consideró lo siguiente: “(…) En conclusión en aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, esta Sala está llamada a aplicar la interpretación que por vía de autoridad se contiene en las sentencias C-258 de 2013 y la referida SU-230 de abril 29 de 2015,

SU-427 del 11 de agosto de 2016, C-078 de 2017, SU-210 de 2017 y la sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017, que como ellas mismas lo predican constituyen precedentes obligatorios. En esa medida habrá de (sic) concluir que en casos como el presente en donde se aplica el régimen de transición por vía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá de entenderse que dicho régimen solamente comporta la aplicación de la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo pero no constituye el IBL y por tanto el IBL o la base de liquidación debe calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De esta manera esta Sala se ve obligada a apartarse del precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 0112-2009, precedente aplicado en otros casos por este Tribunal en razón de ordenamientos que por vía de tutela efectuara el mismo Consejo de Estado. Dicha jurisprudencia alude a que en la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, en tanto se alude a la aplicación de la Ley 33 de 1985. Valga anotar que en sentencia de 03 de febrero de 2015 el C.E. S2a Sub.A m.p Dr. Gustavo Gómez A., exp. 5200123 33 000 2012 00101 01 (2871-13) se alude a la no aplicación de la sentencia C-258 de

2013 como precedente a un caso similar al del sub judice, citando la sentencia de unificación del C.E.S2a de 12 de septiembre de 2014, exp. 25000 23 42 000 2013 00632-01 (1434-2014). No obstante, se reitera, dichas providencias son anteriores a la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015 y SU-427 de 2016 ya referenciadas. (…) No obstante, como se indicó en el ácapite anterior sobre la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 22 de junio de 2017, en cuanto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 habrá de respetarse la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo (o monto). No obstante en lo que respecta al IBL se entendería constituido por el promedio de lo percibido por el actor en los últimos años de servicios o el tiempo que le hiciere falta y por su puesto (sic) con base en los factores salariales previstos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 y que se entienden sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por falta del empleador y trabajador. (…)”. Como se advierte, el Tribunal Administrativo de Nariño, al resolver la controversia planteada por el señor José Luis Maya, evidentemente no tuvo en cuenta el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009), según

la cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio, así: “(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por

cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones (resaltado fuera del texto original). (…)”. Pues bien, precisado lo anterior, la Sala considera necesario destacar, en primer lugar, que en varias oportunidades esta Subsección ha decidido acciones de tutela con supuestos de hecho y derecho similares a los expuestos en esta oportunidad, es decir, en los que los demandantes solicitaban la liquidación de su pensión bajo el entendido que el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio, siendo negadas las pretensiones por las autoridades judiciales accionadas aduciendo que de conformidad con lo dispuesto

en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL se calcula teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales efectivamente cotizados durante los últimos diez años de servicio. Frente a dichos casos esta Subsección accedió en primera y segunda instancia al amparo solicitado15, bajo el argumento que las autoridades demandadas habían desconocido el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, arriba citada, y ratificado en sentencia de 25 de febrero de 2016, criterios aplicables, por corresponder al máximo órgano de lo contencioso administrativo y ser de obligatorio acatamiento. En tales ocasiones, la Subsección también señaló que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que estudiaron las normas pensiona