CE-11001-03-15-000-2017-02455-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de

transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las demás altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 (…) Por su parte, el señor [L.E.P.E.] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Tanto el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto como el Tribunal Administrativo de Nariño concluyeron que

en el ingreso base de liquidación deben incluirse todos los factores salariales respecto de los cuales se hayan hecho efectivas las correspondientes cotizaciones por los tutelantes en los últimos 10 años de servicio anteriores a la adquisición del status de pensionado. En ese orden, al calcular el IBL con base en el promedio de los últimos 10 años de servicio y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, no se desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. En este estado, se hace necesario precisar que las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor [L.E.P.E.] se dictaron con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 13 de octubre de 2015 y 1 de septiembre de 2017, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1989 / DECRETO 1158 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: En la sentencia se desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, igualmente, se analizan los pronunciamientos y posiciones que ha tenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación de quienes son beneficiarios del régimen de transición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02455-00(AC)

Actor: LUIS EDUARDO PÉREZ ESTRADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Eduardo Pérez Estrada contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Luis Eduardo Pérez Estrada, a nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia de 1 de septiembre de 2017 que confirmó la providencia de 13 de octubre de 2015 en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 52-001-33-33005-2013-00482-01 (2258). 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 El señor Luis Eduardo Pérez Estrada prestó sus servicios al Instituto Departamental de Salud de Nariño como auxiliar de servicios generales desde el 16 de enero de 1974 al 30 de septiembre de 2005.  Mediante la Resolución No. 7150 de 4 de febrero de 2005, la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E – Cajanalresolvió reconocer y ordenar el pago de una pensión de vejez a favor del actor en cuantía de $624.601,40 efectiva a partir del 1 de septiembre de 2003, condicionada a demostrar el retiro definitivo. Valor que el 30 de octubre de 2006 ascendió a $731.321,06 (Resolución No. 57185), con ocasión de la solicitud elevada por el accionante.  Frente a una nueva solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, Cajanal le dio una respuesta negativa al accionante mediante la Resolución PAP 032604 de 5 de enero de 2011.  Inconforme con lo anterior, una vez más, el señor Pérez Estrada solicitó a la entidad la reliquidación respectiva, la cual fue denegada (Resolución RDP 026669 de 12 de junio de 2013), decisión que se confirmó el 12 de agosto de 2013 a través de la Resolución RDP 036847.  El tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, quien mediante sentencia de 13 de octubre de 2015 resolvió negar las súplicas al

considerar que el acto acusado fue proferido conforme la ley y el precedente definido por la Corte Constitucional. Dicha decisión fue objeto del recurso de apelación.  El 1 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó lo resuelto por el a quo. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en “(…) vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, si se tiene en cuenta la necedad de estos Magistrados en insistir aplicar las Sentencias de la Corte Constitucional, dejando de lado las de su propio ente Superior, en este caso el Honorable Consejo de Estado (…)”. Precisó que, frente al tema pensional, la posición del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consiste en que las pensiones se deben reliquidar aplicando de manera íntegra el régimen de transición, incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público, tesis que ha sido sólida en esta Corporación. Para justificar su dicho, citó la sentencia proferida por la Sección Segunda, Radicado No. 25000234200020130154101 y aquella resuelta por la Sección Cuarta, Radicado No. 11001-03-15-000-2016-02477-00. Manifestó que las providencias censuradas al aplicar la sentencia C-258 de 2013 y definir que en su caso solo se debían tener en cuenta los factores salariales

efectivamente cotizados al sistema pensional, desconocieron que (i) ese fallo de la Corte Constitucional gira en torno a un régimen de privilegio (congresistas – Ley 4ª de 1992) y (ii) el máximo tribunal constitucional “no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa”. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Oral de Pasto con la providencia del 13 de octubre de 2015 y el Tribunal Administrativo de Nariño con motivo de la expedición de la sentencia de 1 de septiembre de 2017, que CONFIRMO la sentencia de Primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Oral de Pasto, que había Denegado a (sic) las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y Tribunal Administrativo de Nariño, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar las sentencias de primera y segunda instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela”1. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto de 26 de septiembre de 20172, el despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las

partes y vinculó a la UGPP, al Instituto Departamental de Salud de Nariño y al Hospital Universitario Departamental de Nariño como terceros con interés en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Nariño3 Señaló que las actuaciones de la Corporación se ajustaron a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa de la parte actora y de quienes intervinieron. Solicitó desestimar las pretensiones de la acción de amparo. Explicó que “El criterio expuesto en la sentencia objeto de tutela se ve hoy reafirmado con el criterio expuesto en la sentencia SU-427 de 2016 y en sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017 de la Corte Constitucional que reitera que el IBL se regula como lo establece la Ley 100 de 1993. Ello indica que este criterio jurisprudencial debe primar sobre el del Consejo de Estado”. Agregó que, recientemente, el criterio del Alto Tribunal Constitucional fue acogido por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” (Radicado No. 11001-0315-000-2016-03438-00). 1 Folio 11. 2 Folio 69. 3 Folios 76 a 78. 1.6.2. Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.4 Solicitó ser desvinculado del trámite de la tutela de la referencia, toda vez que la entidad no actuó al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-00482, razón por la cual le son ajenas las resultas de este proceso. Indicó que el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto ordenó llamar en garantía al

Instituto Departamental de Salud de Nariño y no al Hospital Universitario Departamental de Nariño, los cuales son entidades completamente diferentes e independientes. Precisó que “(…) al parecer por error, en la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo se mencionó al Hospital Universitario Departamental de Nariño como llamado en garantía, empero, reiteramos que nuestra institución no participó en el trámite procesal y que el accionante nunca fue parte de nuestro personal, así consta en certificación emitida por parte del área de Talento Humano”. 1.6.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-5 Manifestó que en el caso concreto se evidencia que la decisión tomada se ajusta a derecho, razón por la cual ninguna de las autoridades judiciales accionadas incurrió en defecto alguno.

Expuso que: “Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor LUIS EDUARDO PÉREZ ESTRADA, se encontraba en una o ambas condiciones esto es, con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, encontrándose inmerso bajo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 referido, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, su régimen especial en cuanto a edad, tiempo y monto es la contemplada en la Ley 33 de 1985, sin embargo para la liquidación de la prestación (IBL) su situación se ceñía a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 (…).

Teniendo en cuenta lo anterior, la aplicación de factores y base de liquidación según lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, se debía hacer con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para cumplir su status pensional, de los últimos 10 años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 (…)”. 4 Folios 79 a 83. 5 Folios 108 a 133. Adujo que el precedente judicial de la Corte Constitucional ostenta un alcance preferente, vinculante y obligatorio, por lo que ante la contradicción entre este y aquel definido por otra alta corporación judicial, siempre debe prevalecer el del Máximo Tribunal Constitucional. Precisó que el precedente consignado en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 establece que el Ingreso Base de Liquidación –IBLde los empleados públicos regidos por el régimen de transición, no es un aspecto sometido al régimen de transición. Finalmente, citó el Auto 229 de 10 de mayo de 2017, que declaró la nulidad de la sentencia T-615 de 20169. 1.6.4. A pesar de haber sido notificados, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y el Instituto Departamental de Salud de Nariño guardaron silencio. 1.7. Documentos allegados en segunda instancia Mediante escrito radicado el 17 de octubre de 20176, el Instituto Departamental de Salud de Nariño solicitó “(…) no se tutela (sic) el Derecho Incoado por el accionante por improcedente teniendo en cuenta que tanto el JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO como el TRIBUNALO (sic) ADMINISTRATIVO DE PASTO,

fallo en derecho y la sentencia emitida de estas cooperaciones no tiene ninguna falencia que vulneren ningún derecho fundamental del accionante”. 1.8. Trámite en segunda instancia El 9 de noviembre de 2017, el despacho ponente ordenó sortear un conjuez para dirimir el empate surgido en la Sala alrededor del sentido del fallo. Además, dispuso que tratándose del mismo asunto - posición jurisprudencial aplicable para calcular el IBL en el régimen de transición pensional fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -, en adelante se designe el conjuez que resultó sorteado en este proceso. En cumplimiento de las anteriores decisiones, la Secretaría de esta Sección designó a la conjuez Julieta Rocha Amaya para que actuara en el presente proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, de conformidad con lo establecido por los Decretos 2591 de 1991 y 1065 de 2016.

II.2. Problema jurídico 6 Folios 196 a 198. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente judicial al negar la nulidad del acto que le negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 52-001-33-33005-2013-00482-01 (2258). Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i)

procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se 7 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o

negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En el sub examine se advierte que i) la tutela se dirige contra una sentencia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la tutela se interpuso dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de los fallos cuestionados; y iii) los accionantes agotaron los mecanismos judiciales ordinarios correspondientes. 2.5. Caso en concreto A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la sentencia de 1° de septiembre de 2017 y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto a través del fallo de 13 de octubre de 2015, desconocieron el precedente del Consejo de Estado, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Para determinar si le asiste razón al señor Luis Eduardo Pérez Estrada, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente

a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema14, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el

trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,15 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de

edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se 15 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la

Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala L