CE-11001-03-15-000-2017-02461-00(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA - Por nivel de carga laboral / MEDIDA CAUTELAR EN

PROCESO ORDINARIO - En trámite / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DILIGENCIA DE FUNCIONARIO JUDICIAL Es cierto que ha transcurrido más de 1 año desde que se inició el trámite de nulidad simple, sin embargo (…) durante este tiempo se han debido surtir diferentes actuaciones judiciales que justifican la tardanza en emitir decisión respecto de la medida cautelar, como lo es el trámite de subsanación de la demanda y el traslado a las partes para pronunciarse frente a dicha solicitud precautelativa. Aunado a lo anterior, la Sala entiende que, en la Sección Segunda de esta Corporación, existe un cúmulo excesivo de procesos judiciales que superan la capacidad humana para dictar decisiones con oportunidad. Es claro que la situación presentada no se ha generado como consecuencia del incumplimiento de los deberes del [Magistrado] ponente. Lo anterior, ya que de acuerdo con la información suministrada por el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, la autoridad judicial demandada ha adelantado las actuaciones pertinentes para garantizar el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia del demandante (…) en tanto no se comprobó falta de diligencia en la resolución de la solicitud de medida cautelar por parte de la autoridad judicial demandada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las condiciones que se deben verificar para determinar la configuración de mora judicial, consultar la sentencia SU-394 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02461-00(AC)

Actor: GINNA JOHANNA RIAÑO GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por la señora Ginna Johanna Riaño García, contra la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo, vulnerados, supuestamente, por la mora judicial injustificada de más de un (1) año en la resolución de la solicitud de medida cautelar de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. suspensión provisional de los Acuerdos Nº 534 de 10 de febrero de 2015, 553 de 3 de septiembre de 2015 y 554 de 5 de septiembre de 2015, emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), presentada dentro del proceso judicial de nulidad simple radicado bajo el número 110010325000201601017002.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora indica que mediante Resolución Nº 1221 de 11 de junio de 2015, fue nombrada en provisionalidad dentro de la planta de personal del DANE.

Manifiesta que el DANE solicitó a la CNSC que se adelantara concurso público de méritos para proveer 1011 cargos del sistema general de carrera administrativa de su planta de personal. Refiere que como consecuencia de dicha solicitud, el presidente (E) de la CNSC profirió el Acuerdo Nº 534 de 10 de febrero de 2015, por medio del cual se convocó al concurso de méritos, Convocatoria Nº 326 de 2015. Asegura que el 21 de agosto de 2015, se inscribió a dicho concurso para el empleo de Profesional Universitario, Código Nº 2044, grado 9, con Nº OPEC 212383. Señala que la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán informaron a todas las personas admitidas a la convocatoria, que el 9 de octubre de 2016, se llevaría a cabo la aplicación de pruebas de competencias básicas y comportamentales. Afirma que el 28 de noviembre de 2016, el DANE le indicó que el cargo que se encontraba desempeñando en provisionalidad iba a ser provisto mediante concurso de méritos. Asevera la accionante que el 21 de octubre de 2016, promovió medio de control de nulidad simple contra el Acuerdo Nº 534 de 10 de febrero de 2015, con fundamento en que fue suscrito de forma unilateral por el presidente de la CNSC, el cual se tramita ante la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de 2 C.P. César Palomino Cortés. Estado, radicado bajo el Nº 11001032500020160101700. Indica que junto con la demanda, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del

acto administrativo referido. Sostiene que el 29 de noviembre de 2016, la CNSC publicó en su página web los resultados de la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales en la que obtuvo 51.81 puntos, resultado que no fue suficiente para entrar en la lista de elegibles correspondiente al cargo de Profesional Universitario antes mencionado, la cual fue conformada mediante Resolución Nº 201722220034745 proferida el 31 de mayo de 2017 por la CNSC. Manifiesta que desde el 21 de octubre de 2016, la autoridad judicial demandada no había emitido pronunciamiento sobre la admisión del medio de control de nulidad simple interpuesto en contra de la CNSC y el DANE, por lo que decidió presentar un escrito solicitando “vigilancia judicial administrativa con copia a la Procuraduría Delegada Tercera y ante la Sala Plena de la misma Corporación”3. Indica que mediante auto de 21 de julio de 2017, se inadmitió la demanda y se le concedieron 10 días para subsanar, lo que realizó el 4 de agosto del mismo año. Refiere que en auto de 22 de agosto de 2017, se corrió traslado a las entidades demandadas para que se pronunciaran acerca de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por la demandante. Afirma que en un proceso similar que se interpuso el 14 de diciembre de 2016, radicado bajo el Nº 11001032500020160118900, que correspondió por reparto al despacho de la consejera Sandra Lissett Ibarra Vélez, fue admitida la demanda por auto de 17 de enero de 2017 y, posteriormente, el 29 de marzo de 2017, se

decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Por esta razón, sostiene que la autoridad judicial demandada vulnera sus derechos fundamentales, lo que provoca un perjuicio irremediable, pues la demanda antes referida fue interpuesta después. Agrega que mediante Resolución Nº 1680 emitida el 1 de septiembre de 2017, fue declarada insubsistente en el cargo que se encontraba desempeñando en provisionalidad a pesar de que aún no se había decidido la solicitud de medida cautelar. Asegura que el 15 de septiembre del mismo año, interpuso recurso de 3 Folio 2 del expediente. reposición y que el 20 de septiembre de 2017, le fue notificada la decisión de extender el término para su insubsistencia hasta el 2 de octubre de 2017. Por esta razón, en escrito presentado el 21 de septiembre de 20174 interpuso acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales.

2. Fundamentos de la acción El demandante estima que la autoridad judicial demandada ha incurrido en mora judicial en la resolución de la solicitud de medida cautelar interpuesta dentro del medio de control de nulidad simple radicado bajo el Nº 11001031500020170246100, lo que considera una transgresión injustificada de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia.

3. Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela la siguiente pretensión: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto le solicito señor juez que se tutelen mis derechos fundamentales invocados como amenazados, violados y/o vulnerados y que corresponden AL DEBIDO

PROCESO, AL TRABAJO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, y se ordene al Consejo de Estado – Sección - Segunda Subsección B, Magistrado ponente Dr. CESAR PALOMINO CORTES que se pronuncie prioritariamente sobre la solicitud de la medida cautelar dentro del proceso radicado No. 110011 0325 000 2016 01017 00, número Interno 4574-2016, promovido por la suscrita en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, mediante el ejercicio del medio de control de Nulidad Simple”5.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la actora aportó los siguientes documentos: 4 Folio 1 ibíd. 5 Folio 3 del cuaderno de tutela.  Copia del escrito de demanda y de la solicitud de medida cautelar presentados dentro del trámite de nulidad simple iniciado por la accionante6.  Copia del auto admisorio de la demanda proferido por la autoridad judicial demandada el 22 de agosto de 20177, dentro del proceso de nulidad simple radicado bajo el Nº 11001032500020160101700.  Copia de la Resolución Nº 1680 de 1 de septiembre de 2017, emitida por el DANE, “por la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional”8.  Copia el registro de las actuaciones del proceso de nulidad simple generado por el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI.

5. Trámite procesal Mediante auto de 22 de septiembre de 2017, se ordenó notificar a las partes, así

como a la CNSC y al DANE, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quien se le remitió copia de la solicitud de amparo9.

6. Oposición 6.1. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, guardó silencio. 6.2. Respuesta del DANE En escrito allegado el 5 de octubre de 201710, la jefe de la oficina asesora jurídica del DANE solicitó que se desvincule a la entidad que representa, pues considera que no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de la actora, “toda vez que no existe un nexo causal alguno el cual pueda atribuir el incumplimiento de sus competencias y funciones”11.

Indicó que dentro de las funciones de la entidad (reglamentadas por el Decreto Nº 262 de 2994), perteneciente a la función ejecutiva del poder público, no se encuentra la de administrar justicia ni la de decretar o practicar pruebas dentro de 6 Folios 9 y ss ibíd. 7Folios 21 y ss ibíd. 8 Folios 49 y ss ibíd. 9 Folio 64 ibíd. 10 Folios 71 y ss ibíd. 11 Folio 76 ibíd. un proceso judicial. Por esta razón, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de la obligación o falta de causa para demandar. 6.3. Respuesta de la CNSC En escrito allegado el 6 de octubre de la presente anualidad, el asesor jurídico de la CNSC solicitó que se declara la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de violación de derechos fundamentales de la accionante, o en su

lugar, que se denegara la solicitud de amparo deprecada. Frente a la medida cautelar de suspensión provisional solicitada dentro del medio de control de nulidad simple iniciado por la actora, indicó que el trámite de tutela resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que la solicitud ya se encuentra al despacho para ser decidida. Manifestó que una vez la lista de elegibles se encuentre en firme, el DANE debe proceder a realizar el nombramiento en periodo de prueba de quienes ocuparon posiciones meritorias dentro de los 10 días siguientes a la firmeza de la lista. En el caso en concreto, indicó que la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles correspondiente al cargo que ocupaba la actora en provisionalidad, ostenta un derecho subjetivo a ser nombrado en periodo de prueba.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo invocados por la actora, con ocasión de la presunta mora judicial en la resolución de la solicitud de medida cautelar presentada dentro del medio de control de nulidad simple iniciado por la accionante contra la DIAN y la CNSC (rad. Nº 11001031500020170246100).

3. De la mora judicial La mora judicial fue definida por esta Corporación como la conducta dilatoria del juez en resolver sobre un determinado asunto que conoce dentro de un proceso judicial. Tiene fundamento en cuanto tal conducta desconozca los términos de ley y carezca de motivo probado y razonable, evento en el cual constituiría un obstáculo para el acceso a la administración de justicia12.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1154 de 200113, indicó que “a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable. Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tales como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley”. Ello significa que no existe mora judicial por el solo transcurso del tiempo, sino que ella debe ser injustificada, además de estar probada la negligencia de la autoridad judicial demandada y que sea probable la existencia de un perjuicio irremediable. Si, por el contrario, la actuación de los falladores de instancia es célere y diligente, pero por circunstancias imprevisibles, no es posible dar cumplimiento a los términos judiciales, tampoco se configura la alegada mora judicial. No obstante, para establecer si la mora en la decisión oportuna de las autoridades

es violatoria de derechos fundamentales, es preciso analizar la razonabilidad del plazo y establecer el carácter injustificado en el incumplimiento de los términos. Por otra parte, la Corte Constitucional ha puntualizado que, no obstante, los análisis que se hagan sobre la justificación del funcionario sobre la mora judicial, “el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas no pierde efectividad 12 Sentencia del 11 de octubre de 2012, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Exp. 2012-00052-01(AC). 13 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ni siquiera en aquellos supuestos en que los retrasos se deben a los defectos estructurales de la organización y funcionamiento de la rama judicial.” En tales eventos, para establecer que el retraso es justificado es necesario, además, mostrar que se han intentado agotar todos los medios que las circunstancias permitan para evitarlo14. Reiterando de manera importante el anterior precedente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-394 de 201615, indicó que la acción de tutela es procedente cuando las autoridades judiciales incurren en mora judicial injustificada, teniendo en cuenta que, en estos casos, es posible que el derecho a un debido proceso se lesione a causa del incumplimiento de los términos procesales, por lo que puede materializarse un daño que genere perjuicios no subsanables16. La mora judicial injustificada, precisó, se presenta cuando quiera que (i) existe un incumplimiento objetivo del plazo judicial, (ii) no existe un motivo razonable que justifique la dilación; y, (iii) la tardanza sea imputable a la falta de diligencia y

omisión sistemática de los deberes del funcionario judicial17. La Corte Constitucional se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) 18, en la que se establecieron criterios objetivos para determinar bajo qué circunstancias se configura la violación al plazo razonable por parte de las autoridades judiciales o administrativas. En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), consagra en su artículo 8.1 (garantías judiciales) el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente dentro de un plazo razonable y con las garantías debidas, lo que se complementa con el artículo 25.1 en el que se reconoce el derecho al recurso judicial efectivo. La Corte IDH interpretó en conjunto dichas normas, particularmente en el Caso Genie Lacayo contra Nicaragua19, donde retomó la postura de la Corte Europea de 14 Sentencia T-030 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 16 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T186 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa. 17 En este aspecto, la Corte Constitucional reiteró los criterios enunciados en la Sentencia T-230 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 Caso Genie Lacayo vs Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997, (Fondo, Reparaciones y Costas); Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas); Caso Kawas Fernández vs Honduras, sentencia de 3 de abril de 2009

(Fondo, Reparaciones y Costas); Caso Mémoli vs Argentina, sentencia de 22 de agosto de 2013, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 19 Corte IDH, sentencia de 29 de enero de 1997, (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 77. Derechos Humanos (Corte EDH), que afirma que la razonabilidad del plazo debía valorarse atendiendo los siguientes criterios: “a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales”20 Estos tres requisitos fueron complementados posteriormente en el Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia21, en el cual se agregó un último criterio para determinar la razonabilidad del plazo, al considerar que se debe “tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia”. En conclusión, para identificar si la autoridad judicial incurre en mora judicial, se debe realizar una valoración objetiva de los aspectos que rodean la tardanza, tales como, la existencia de motivos razonables que justifiquen la dilación, la complejidad del asunto a resolver, la actitud de los interesados y la conducta de los funcionarios judiciales dentro del proceso. De esta forma, el simple hecho de sobrepasar los términos legales dispuestos para fallar no configura la mora judicial, ya que deben analizarse otras circunstancias particulares.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El asunto bajo examen La señora Ginna Johanna Riaño García indica que la autoridad judicial

demandada ha incurrido en mora para resolver la solicitud de la medida cautelar interpuesta dentro del medio de control de nulidad simple radicado bajo el Nº 11001031500020170246100, que se tramita en la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. Por esta razón, interpuso acción de tutela en la que solicita que se ordene a la autoridad judicial demandada que profiera la respectiva decisión para evitar un perjuicio irremediable. 20 Cfr. Ibídem, Corte EDH; Caso Motta VS Italia, sentencia de 19 de febrero de 1991, Series A Nº 195-A, párrafo 30; Caso Ruiz Mateos vs España, sentencia de 23 de junio de 1993, Series A Nº 262, párrafo 30. 21 Corte IDH, sentencia de 27 de noviembre de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 155. La CNSC en el informe rendido dentro del trámite tuitivo solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, pues considera que no cumple con el principio de subsidiariedad. Además, manifestó que la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, correspondiente al cargo que ocupaba la actora en provisionalidad, tiene derecho a ser nombrado en periodo de prueba. El DANE, por su parte, solicitó que se desvinculara del trámite tuitivo pues considera que dentro de sus funciones no figura la de administrar justicia ni la de decretar o practicar pruebas dentro de un proceso judicial. Así las cosas, la Sala procede a establecer si la situación fáctica antes descrita, configura o no la mora judicial, teniendo en cuenta las subreglas establecidas por

la jurisprudencia constitucional. 4.2. La autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso ni de acceso a la administración de justicia La Corte Constitucional, en sentencia SU-394 de 2016 reiteró las tres condiciones que permiten determinar si se configura mora judicial injustificada, que son (i) el incumplimiento del plazo razonable, (ii) la inexistencia de un motivo que justifique la tardanza y (iii) que la mora sea imputable a la falta de diligencia y omisión sistemática de los deberes del funcionario judicial, las cuales se analizarán en el caso concreto a continuación: De conformidad con información suministrada por el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, se tiene que la demanda de nulidad simple fue presentada por la accionante el 26 de octubre de 2016, que correspondió por reparto al despacho del consejero César Palomino Cortés, Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, quien mediante auto de 21 de julio de 2017 inadmitió la demanda y otorgó a la parte demandante 10 días para corregir sus defectos. El 4 de agosto de 2017, la demandante presentó escrito de subsanación de la demanda, por lo que el 22 de agosto del mismo año se procedió a admitirla de forma definitiva y a correr traslado a las entidades demandadas para que se pronunciaran acerca de la medida cautelar solicitada por la señora Ginna Johanna Riaño García. El 8 de septiembre de 2017, corrió traslado a la parte demandante para que se manifestara acerca de la medida cautelar y el 29 de septiembre del año en curso la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional ingresó al despacho para

emitir la decisión correspondiente. Es cierto que ha transcurrido más de 1 año desde que se inició el trámite de nulidad simple, sin embargo, tal y como se indicó anteriormente, durante este tiempo se han debido surtir diferentes actuaciones judiciales que justifican la tardanza en emitir decisión respecto de la medida cautelar, como lo es el trámite de subsanación de la demanda y el traslado a las partes para pronunciarse frente a dicha solicitud precautelativa. Aunado a lo anterior, la Sala entiende que, en la Sección Segunda de esta Corporación, existe un cúmulo excesivo de procesos judiciales que superan la capacidad humana para dictar decisiones con oportunidad22. Es claro que la situación presentada no se ha generado como consecuencia del incumplimiento de los deberes del [Magistrado] ponente. Lo anterior, ya que de acuerdo con la información suministrada por el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, la autoridad judicial demandada ha adelantado las actuaciones pertinentes para garantizar el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia del demandante. Así las cosas, la Sala denegará el amparo constitucional solicitado por la señora Ginna Johanna Riaño García, por las razones anteriormente expuestas.

5. Razón de la decisión La Sala considera que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, no ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en tanto no se comprobó falta de diligencia en la resolución de la solicitud de medida cautelar por parte de la autoridad judicial demandada.

III. DECISIÓN 22 En efecto, de acuerdo con las estadísticas judiciales publicadas por el Consejo Superior de la

Judicatura, en el 2016 entre los meses de enero a septiembre, por ejemplo, ingresaron a dicha Sección 9.180 procesos y se fallaron 4.220, sin embargo, a pesar de las estrategias de descongestión aún restan 10.415 procesos por fallar. En: https://www.ramajudicial.gov.co/web/estadisticas-judiciales/ano-2016. Última consulta realizada el 3 de noviembre de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Ginna Johanna Riaño García, contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Consejero Presidenta de la Sección

AUSENTE CON PERMISO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ

Consejero Consejero