CE-11001-03-15-000-2017-02462-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PENSIÓN DE VEJEZ / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO - No constituye salario

[E]l presunto desconocimiento del precedente judicial aducido por la parte actora en contra de la sentencia de 13 de julio de 2017, no encuentra configuración en el asunto de marras, pues, tal y como lo sostuvo la autoridad accionada, la prima técnica percibida por el demandante durante el último año de servicio, está desprovista de naturaleza salarial por así disponerlo el legislador extraordinario y, por consiguiente, no podía hacer parte de la base para liquidar su pensión de vejez, todo lo cual se aviene a las reglas jurisprudenciales erigidas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.(…) Por lo anterior, las pretensiones de la demanda de tutela serán negadas, al no encontrar configurados los defectos atribuidos por la parte actora en contra de la sentencia de 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02462-00(AC)

Actor: JUAN VICENTE POVEDA NAVARRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO

I. ANTECEDENTES 1.1 La tutela El señor JUAN VICENTE POVEDA NAVARRO, por conducto de apoderado judicial1, presentó acción de tutela2 contra el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y “el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales”. 1 Folio 10. 2 El día 21 de septiembre de 2017. Ver folios 1 – 9.

Tales garantías constitucionales las estimó lesionadas como consecuencia de los fallos de 19 de septiembre de 2016 y 13 de julio de 2017, proferidos por las referidas autoridades judiciales, respectivamente, por medio de los cuales negaron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantada bajo el radicado 1100133502020150052901. 1.2. Hechos de la acción Se advierten como hechos relevantes, a efectos de adoptar la correspondiente decisión, los siguientes: 1.2.1. El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para “el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad”. Por ende, su situación pensional se rige por la Ley 33

de 1985. 1.2.2. Por medio de Resolución 00890 de 12 abril de 1999, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en beneficio del accionante en cuantía de $ 231.480. 1.2.3. Esta prestación social fue, posteriormente, reliquidada, mediante Resolución 285 de 2014, en cuantía de $359.298. 1.2.4. El 7 de abril de 2015, el accionante solicitó, nuevamente, la reliquidación de su pensión para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y en especial la prima técnica. 1.2.5. La anterior petición fue resuelta a través de Oficio de 8 de mayo de 2015, en el que la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca negó la reliquidación argumentando que no era procedente, pues la prestación pensional le había sido reconocida al demandante con base en la totalidad de los factores salariales que había percibido durante su último año de servicio. 1.2.6. Con sentencia de 19 de septiembre de 2016, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el actor en contra de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, al considerar que la reliquidación pensional deprecada por el tutelante no era factible, pues la prima técnica percibida por él, en el último año de servicio, “solo

fue concebida para empleados del orden nacional, mas no territorial, como lo fue el accionante.” 1.2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante providencia de 13 de julio de 2017, confirmó el fallo de primera instancia, pero por las razones expuestas en ese proveído, por cuanto: “…no procede la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de la prima técnica debido a que ese emolumento de acuerdo al nivel de empleo que ocupaba, correspondía al otorgado por el criterio de evaluación del desempeño y en ese orden de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 (vigente para la época en que fue percibido ), no tenía el carácter de factor salarial y por lo tanto, no puede formar parte del ingreso base de liquidación del derecho prestacional aludido, lo anterior en concordancia con la postura que acoge la Sala Mayoritaria a partir de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.”3 (Negrilla fuera de texto) 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, el accionante solicitó: “…se ordene tutelar el derecho fundamental (sic) de mi mandante Juan Vicente Poveda Navarro (…) a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical

establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila (…) fallo ratificado en reciente sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016 Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve (…) los cuales ordenó (sic) tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS incluyendo la PRIMA TÉCNICA.”4 1.4. Fundamentos de la tutela En sentir del apoderado del demandante, con las decisiones de 19 de septiembre de 2016 y 13 de julio de 2017, las autoridades judiciales cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En lo que respecta al primero de los yerros atribuidos a las sentencias censuradas, el representante judicial manifestó que, mediante providencias de (i) 4 de agosto de 2010; (ii) 25 de febrero de 2016; y (iii) 24 de noviembre de 20165, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 debía tenerse en cuenta el 75% de “todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”6, lo que debía incluir la prima técnica recibida por el actor. Sostuvo, con apoyo en la referida sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que la naturaleza salarial de las prestaciones sociales percibidas por los

servidores públicos estaba sometida a su carácter habitual, periódico y retributivo de los servicios prestados por el empleado, características de las que gozó la 3 Folio 38. 4 Folio 8 vuelto. 5 Ésta última extensiva de los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Folio 1 vuelto. prima técnica que recibió durante el último año de servicio. Por lo anterior, adujo que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado, pues no tuvieron en “cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios al no incluir la PRIMA TÉCNICA.” Por otro lado, señaló que con las decisiones censuradas se desconocieron los artículos 48, 53 y 93 de la Constitución Política. 1.5. Trámite y contestaciones de la demanda Con auto de 26 de septiembre de 20177, el Despacho conductor del proceso decidió admitir la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esa providencia, como demandados, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y al Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. Así mismo, dispuso vincular como terceros interesados en las resultas del proceso a la directora de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca, por haber sido la parte demandada en el proceso ordinario 2015-00529-01. Remitidas las misivas del caso, solo intervino la Sección Segunda, Subsección “E”

del Tribunal accionado. 1.6. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Con escrito de 2 de octubre de 20178, el magistrado ponente de la decisión censurada rindió informe, en el que solicitó “rechazar por improcedente” la presente acción constitucional, habida cuenta que la pretensión del accionante consiste en reabrir el debate resuelto en el contexto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera subsidiaria, pidió denegar las pretensiones de la tutela, toda vez que los yerros endilgados por la parte actora a la decisión de 13 de julio de 2017 no habían sido demostrados. Como fundamento de sus pedimentos, reprodujo in extenso algunos fragmentos contenidos en la decisión impugnada, de donde concluyó que: “Adicionalmente y como elemento de juicio en esta acción constitucional, es pertinente tener en cuenta que en la sentencia de unificación que alude como desconocida el accionante [4 de agosto de 2010], el Consejo de Estado dispuso que era viable para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria 7 Folios 72 – 73. 8 Folios 81–84. de jubilación, considerar todos aquellos factores que el trabajador percibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, salvo aquellos que el legislador previó de manera expresa que no eran constitutivos de salario y como se advierte, la prima técnica por evaluación del desempeño, al tenor de lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1661 de

1991, no tiene carácter salarial, luego no puede pasar a integrar la base de liquidación de la pensión del demandante.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor JUAN VICENTE POVEDA NAVARRO, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 19919 y 1069 de 2015.10

2. Problema Jurídico De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la providencia cuestionada, concierne a la Sala determinar si: ¿Las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial erigido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias de 4 de agosto de 2010, 25 de febrero y 24 de noviembre de 2016, así como en violación directa de la Constitución Política –artículos 48, 53 y 93– al negar la inclusión de la prima técnica devengada en el último año de servicios por el actor en la base de liquidación de su pensión de vejez?

Resolver el problema jurídico formulado, supone previamente analizar (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso de que dicho examen se supere, (ii) establecer si la decisión censurada incurrió en los defectos alegados por la parte actora.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre

la acción de tutela contra providencias judiciales y declaró su procedencia12. Así las cosas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar un estudio de fondo, que la acción tuitiva cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 11Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto.

4. Examen de los presupuestos de procedencia adjetiva Atendiendo lo antes expuesto, la Sala determinará si la petición tutelar, en el asunto de autos, satisface todos los presupuestos de viabilidad del recurso de amparo cuando este se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad y corrección

de las providencias judiciales, tal y como se explica a continuación: 4.1. Para esta Sala, está acreditado que la solicitud de amparo no tiende a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos, pues en el sub judice se censuran dos decisiones proferidas en el contexto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 2015-00529-01. 4.2. Asimismo, se advierte que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, distinto de este mecanismo constitucional, para conjurar la eventual transgresión a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los recursos ordinarios, así como los extraordinarios –taxativamente contemplados en el ordenamiento– no tienen cabida en el sub examine. En este sentido, mención especial merece el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues si, prima facie, las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean el sub lite se avienen a los diferentes presupuestos de procedibilidad para la formulación de este medio de defensa judicial, esta conclusión se desvanece si se tiene en cuenta el monto que la norma exige para su procedencia –en asuntos carácter laboral– a saber, 90 SMLMV “al momento de la interposición del recurso”13, lo cual se traduce en una suma de $66.394.530. Ello es así, por cuanto la estimación razonada de las pretensiones de la demanda se eleva a $ 21.516.878,78., por lo que el recurso extraordinario en comento no es procedente en el asunto de marras.

4.3. De igual forma, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez14, en atención a que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 13 de julio de 2017, notificada el 18 de agosto de este mismo año, 13 Para el año 2017, el salario mínimo legal mensual vigente es de $ 737.717. 14 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. ejecutoriada el 21 siguiente y la tutela que retiene en la actualidad la atención de la Sala fue interpuesta el 21 de septiembre de 2017, lo que implica un ejercicio oportuno del recurso de amparo.

5. Estudio del caso Con su escrito de tutela, la parte actora cuestiona las decisiones de 19 de septiembre de 2016 y 13 de julio de 2017, proferidas por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, respectivamente, al no incluir dentro de la base de liquidación de su pensión de vejez, la prima técnica devengada durante su último año de servicio, la cual fue percibida de manera habitual, permanente, como contraprestación directa por las labores que desempeñaba. En sentir del demandante, tal actuar desconoce el precedente judicial erigido en la materia por la Sección Segunda del Consejo de Estado y viola los principios constitucionales contenidos en los artículos 4815, 5316 y 9317 de la Carta Política. Abordar el fondo del asunto, supone efectuar 2 tipos de precisiones de manera preliminar: En primer lugar, resulta menester indicar que el estudio de constitucionalidad que se emprende se centrará, exclusivamente, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de que la providencia del Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá es, igualmente, cuestionada con la tutela. 15 “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las

instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” 16 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 17 Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Ello, por cuanto se trata de la decisión que pone término a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la parte actora en contra de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundimarca, por lo que se constituye, en definitiva, en la actuación vulneratoria de los derechos fundamentales objetada por el accionante. En segundo lugar, si bien la parte actora estima como desconocidas diversas providencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la atención de esta Sala de Sección se concentrará en aquella del 4 de agosto de 2010, pues, en lo que respecta la sentencia de 25 de febrero de 2016, presuntamente desatendida, fue infirmada por el fallo de tutela de 15 de diciembre de 201618, emitido por esta Colegiatura. Por otra parte, en relación con la providencia de 24 de noviembre de 2016, por la cual la Sección Segunda extiende los efectos del proveído de 4 de agosto de 201019, resulta necesario que no se trata, de conformidad con el artículo 270 del CPACA20, de una sentencia de unificación, por lo que no dispone de efectos vinculantes respecto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. Precisado lo anterior, el problema jurídico que subyace a la demanda de tutela se centra en establecer si, a las voces de lo expuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la prima técnica devengada durante el último año de servicio por el actor, debía o no ser tenida como factor salarial para la reliquidación de su pensión de vejez.

Las partes respondieron a este cuestionamiento de la siguiente manera: El demandante afirmó que el carácter salarial de la prima técnica debía ser reconocido, pues la prestación social había sido percibida de forma continua, permanente y retribuía, directamente, su servicio. En contraposición, el Tribunal demandado manifestó que la naturaleza salarial no podía predicarse respecto de la prima técnica recibida por el actor, toda vez que el Legislador extraordinario le había excluido tal atributo en el artículo 7º del Decreto 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Quinta. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01(AC). Actor: UGPP. 19 “PRIMERO: EXTENDER los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al señor LUIS EDUARDO DELGADO. SEGUNDO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) que proceda a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor LUIS EDUARDO DELGADO, conforme a lo ordenado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010…” 20 “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los

recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” 1661 de 199121, posición que resultaba acorde con la tesis defendida por el Consejo de Estado en la providencia de unificación presuntamente desconocida. Todo lo anterior conlleva que la Sala deba extraer las diferentes reglas jurisprudenciales erigidas, en lo pertinente, por la Sección Segunda en el mencionado fallo unificatorio de 4 de agosto de 2010, con el propósito de determinar la desavenencia o no de la tesis prohijada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión de 13 de julio de 2017: Las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el asunto que dio origen a la sentencia de 4 de agosto, se encuentran caracterizadas por el pedimento de reliquidación pensional elevado por el demandante de aquel proceso, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, ante la negativa de la Aeronáutica Civil, por lo que el cuestionamiento abordado en esa providencia guarda relación con el de la sentencia reprochada: “De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y lo expuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si, ¿la parte actora tiene derecho a que le reconozca y liquide la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones concordantes, teniendo en cuenta la totalidad de los

factores salariales devengados en el último año de servicio, específicamente, la prima técnica?” Acto seguido, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó, en su sentencia de 4 de agosto de 2010, que desatar la controversia suponía estudiar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen pensional aplicable al caso en concreto, contexto en el que concluyó que la situación del demandante estaba regida por la Ley 33 de 1985, situación que se asemeja a la del tutelante22. En este sentido, la Sala Especializada en asuntos laborales de esta Corporación adujo: “Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Establecido ello, la Sección Segunda sostuvo que, en lo que concierne los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de vejez, a la luz de la Ley 33 de 1985, las posiciones de las subsecciones que la conforman habían sido “oscilantes”, situación que expuso en los siguientes términos: 21 Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con

base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo. 22 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E tuvo como hecho probado que: “…al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, como la parte actora contaba con más de 40 años de edad, quedó cobijado por el régimen de transición previsto en la mencionada ley, por lo tanto, su derecho pensional podía dilucidarse a la luz de las normas anteriores que estaban contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.” “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.” Lo anterior permite afirmar que, con anterioridad a la sentencia de unificación comentada, existían 3 tipos de tesis al interior de la Sección Segunda respecto de los factores salariales que debían servir como base para liquidar la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

En primer lugar, una posición “inclusiva” según la cual la base liquidacional estaba conformada por todos los factores que constituían salario –sumas habituales, periódicas, percibidas como retribución del servicio prestado–, devengados por los empleados públicos, “a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley.”23 En segundo lugar, una tesis que, en consonancia con la literalidad del artículo 1º de la referida Ley 33 de 1985, sostuvo que el nicho de liquidación podía estar, exclusivamente, conformado por los factores salariales sobre los que se habían realizado aportes y así se encontrare certificado. Por último, la posición más restrictiva de todas, a partir de la cual se consideró que el listado de factores salariales contenido en el artículo 3 ejusdem24, era taxativo, por lo que no podían incluirse conceptos que no estuvieran plasmados allí. Esta multiplicidad de interpretaciones motivó a la Sección Segunda del Consejo de Estado a unificar su jurisprudencia en la materia, con el propósito de procurar igualdad material, dar prevalencia a la realidad sobre las meras formalidades en lo laboral y aplicar en debida forma el principio de favorabilidad en este campo del derecho. En este orden, señalo que: 23 El aparte es reproducido en la sentencia de unificación, el cual fue extraído de las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación

No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal.

24 “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las