CE-11001-03-15-000-2017-02467-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE / INCLUSIÓN DE FACTORES

SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A DOCENTE / INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE APLICABLE La Sala advierte que en la providencia de 11 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño mezcló dos interpretaciones que resultan incompatibles en atención a la situación particular de la [actora]. En efecto, en primer lugar reconoció que a la actora le es aplicable el régimen especial para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 que, en el artículo 15, establece la regla en virtud de la cual la situación pensional de aquellos docentes que como la actora se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, acto seguido, el Tribunal decidió acoger la postura jurisprudencial contenida en las sentencias C-258-13, SU-230-15, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en las cuales la Corte Constitucional analizó las reglas aplicables para la determinación del IBL en tratándose de beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que en virtud del artículo 279 de la misma Ley, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, las disposiciones allí contenidas no son aplicables a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual, lógicamente,

tampoco pueden serlo los precedentes jurisprudenciales que se produzcan partiendo de dicha legislación como fuente formal. En consecuencia, la Sala advierte que la interpretación que hace la Corte Constitucional en las sentencias C-258-13, SU-230-15, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente pues, como se dijo, la situación pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 se encuentra expresamente exceptuada del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.(…) Así las cosas, los razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social de la actora, por cuanto se verifica que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en el desconocimiento del precedente señalado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02467-00(AC)

Actor: MARÍA LUZ MONTES CUARÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por María Luz Montes Cuarán, a

través de apoderada judicial, en contra del fallo proferido el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 52001-33-33-004-2014-0015001 (2101).

I. SINTESÍS DEL CASO La señora María Luz Montes Cuaran solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 11 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal accionado revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y en su lugar negó las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 52001-33-31-002-2014-0015000, promovido por la actora en contra de La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (representado por la Fiduprevisora S.A.). Adujo que dicha providencia desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferido por la Sección Segunda dentro del proceso bajo radicado 25000232500020060750901, y reiterado en las sentencias de 10 de noviembre de 20161 y 6 de noviembre de 20172, expedidas por la Sección Primera y la Sección Quinta de esta Corporación, respectivamente.

En consecuencia, solicitó dejar sin efectos la providencia cuestionada y que se

ordene la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El día 15 de diciembre de 2017, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño y comunicar al Juez Segundo Administrativo de Pasto y al director de la Fiduprevisora S.A. 1 Proferida dentro del proceso bajo radicado nro.: 11001-03-15-000-2016-02356-00. 2 Proferida dentro del proceso bajo radicado nro.: 11001-03-15-000-2017-01898-00. 2.2. El 22 de diciembre de 20173, el representante legal de la Fiduprevisora S.A. allegó informe de contestación en el que adujo que la argumentación de la actora es exigua en relación con la configuración de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que consideró que la solicitud deviene improcedente. Agregó que la pretensión que se persigue en el proceso es ajena a su ámbito de competencia, razón por la cual no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para concurrir al presente proceso. 2.3. Mediante escrito aportado el 11 de enero de 20184, Paulo León España Pantoja, magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la providencia cuestionada se fundamentó en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, en las que la

Corte Constitucional estableció que el ingreso base de liquidación –IBLse excluye como un aspecto del régimen de transición, criterio que fue acogido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sede de tutela. 2.4. Adriana Cervantes Alomia, Juez Segundo Administrativo de Pasto, contestó la presente acción mediante escrito recibido el 17 de enero de 2018. En él indicó que la posición del Juzgado respecto del problema jurídico planteado dentro del proceso ordinario radicado con el número 2014-00450 se expuso en la sentencia de primera instancia y recordó que la acción de tutela se dirige a debatir la decisión adoptada en la providencia de segunda instancia, razón por la cual consideró que no había lugar a emitir manifestación alguna en el presente asunto.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Hechos 3 Folios 65 y 66 del cuaderno principal. 4 Ibíd., folio 71 a 73. 3.2.1. La señora María Luz Montes Cuarán prestó sus servicios como docente en el Departamento de Nariño desde el 11 de septiembre de 1974. Mediante Resolución

número 281 de 15 de marzo de 20125, la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño reconoció el pago de una pensión de jubilación a favor de la actora, tomando como base de la liquidación la asignación básica mensual y la doceava parte de la prima de vacaciones, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003. 3.2.2. Por considerar que en la liquidación de la prestación referida no se incluyeron la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, la actora presentó acción contenciosa con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.2.3. Mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 24 de septiembre de 20156, el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto declaró la nulidad de la Resolución demandada y condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar el valor de la mesada de la pensión de jubilación, calculada con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la configuración del status de pensionada. 3.2.4. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 11 de agosto de 2017, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló que en virtud de lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017

debe entenderse que el régimen de transición solo comporta la aplicación de la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, de manera que el IBL debe calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3. Problema Jurídico. Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos 5 Visible en el folios 39 a 42 del cuaderno principal. 6 Ibíd., folios 42 a 49. fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios?. 3.4. Procedencia de la acción La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) en el contexto del derecho a la seguridad social, se invoca la presunta vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional7; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable8, toda vez que se radicó un mes después de proferida la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del

precedente, afecta la decisión de fondo, por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto que la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no pudo haber sido alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.5. Análisis de la Sala 3.5.1. El precedente judicial La Corte Constitucional9, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser 7 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance la actora. 8Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. 9 Sentencia T-1033 de 2012. tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso

es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad útil izada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en

cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes, a quienes aplica la Ley 33 de 1985. En aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 52001-33-31-002-2014-00150-00 giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de vejez de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente en el Departamento de Nariño. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar si a la situación pensional de la actora resulta

aplicable la interpretación de la Corte Constitucional sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación, adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño como fundamento de la providencia de 11 de agosto de 2017. 3.5.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que se encontraban vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200310, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el establecido en 10 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes

con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que como la actora se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó como regla especial, que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden

nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, en definitiva, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3 de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Dicha disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que

la actora invoca como desconocida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En ella se concluyó que la enunciación de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional que se hace en el artículo 3º de Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino simplemente enunciativa y por lo mismo, ello no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En consecuencia, la Sección Segunda advirtió que: […] en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. […]”11. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2018, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09) 3.5.4. El caso concreto En la sentencia de 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño determinó que la tesis aplicable es la fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 (reiteradas en la SU-230 de 2015, SU-427 de 2017 y SU-395 de 2017), según la cual el IBL corresponde única y exclusivamente a los factores salariales devengados por el beneficiario durante el último año de servicio sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social. Así, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la orden de reliquidar la pensión de la señora Montes Cuarán con inclusión de todos los factores salariales, toda vez que se imponía acatar la interpretación de autoridad que sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizó la Corte Constitucional en las sentencias reseñadas. En concreto, en la sentencia de 11 de agosto se hicieron las siguientes consideraciones: “[…] 8.2. Se tiene probado en el expediente que la señora María Luz Montes nació el día 30 de octubre de 1949 (fl. 64) y que al entrar a laborar en el periodo de tiempo reseñado en el numeral anterior (8.1), le es aplicable la Ley 91 de 1989 junto con la Ley 33 y 62 de 1985, ostentando la condición de docente nacional según las previsiones contenidas en el acápite del fundamento jurídico de esta providencia.

[…] 8.6. Se encuentra demostrado que para la fecha en que realizó la solicitud de reconocimiento y pago de pensión, la accionante contaba con más de 55 años de edad, toda vez que nació el 30 de octubre de 1949, adquiriendo su estatus pensional el día 30 de octubre de 2004. Por lo tanto le es aplicable simultáneamente el régimen de transición y el régimen especial para docentes según la Ley 91 de 1989. Primando en lo que respecta al IBL, el último articulado referenciado, habida cuenta que al ser nominado por la Alcaldía Municipal de Córdoba (N) el 11 de septiembre de 1974, tal como se puede constatar a folio 66 resulta aplicable entonces la normatividad en cita. 8.7. No obstante, como se indicó en el acápite anterior sobre la aplicación del régimen especial para docentes dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, de las que valga precisar se aplicarán en este caso de manera parcial por la especialidad de los supuestos de hecho y de derecho que concurren, se entiende que el acto administrativo emitido por la parte demandada debe mantenerse en el ordenamiento jurídico al no acreditarse los cargos de nulidad invocados por la parte actora. 8.8. En ese orden de ideas como ya se había anunciado en la respuesta al problema jurídico trazado por esta Corporación, la prevalencia en la aplicación de la Ley 91 de 1989 en lo atinente al IBL, sobre los regímenes

pensionales anteriores sujetos a los beneficios de la transición y por sobre el régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, responde a que la misma jurisprudencia traída a consideración habilita dicha postura, debido a que se hace la claridad que el régimen de transición cobijó o protegió aspectos como la edad, semanas cotizadas y monto de la pensión más nunca extendió esa prerrogativa sobre el IBL. 8.9. De esta manera se puede concluir respecto a este tópico que en lo atinente al IBL, no puede ser tenido en cuenta como base de cotización el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios precedente a la constitución del status pensional: contrario sensu resulta correcto afirmar que el IBL aplicable al sub lite es el dispuesto en el artículo 15 numeral 2º literal B de la Ley 91 de 1989, es decir la inclusión de los factores salariales percibidos, en el último año de servicios precedente a la constitución del status pensional, por la docente, pero sobre los cuales hubiere efectuado aportes, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985. 8.10 Sin embargo en gracia de discusión dicha postura no puede alejarse de la realidad probatoria que acontece en el caso bajo estudio, ya que de conformidad al certificado de salarios obrante en el plenario se puede colegir que la demandante efectivamente percibió la prima de navidad y la prima de vacaciones pero sin haber realizado los aportes a salud y pensión sobre dichos factores y tan solo fueron efectuados sobre la asignación básica percibida por la señora María Luz Montes Cuarán. A

tal conclusión lleva no solamente la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, sino también lo dispuesto en las sentencias C-25813, SU-230-15, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en lo que a este tópico atañe. Ahora, no está acreditado que la demandante cumplió con el imperativo o la obligación de cotizar al sistema los parafiscales sobre la prima de navidad que reclama sea incluida como factores de liquidación, no existiendo con ello base jurídica para acceder a las pretensiones invocadas en el libelo introductorio de la demanda. Luego entonces las pretensiones invocadas en la demanda no tienen ánimo de prosperar bajo el entendido de que no se acreditó la nulidad en los términos referidos por la parte demandante. […]”12 (Negrillas fuera del texto original) A partir de lo anterior la Sala advierte que en la providencia de 11 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño mezcló dos interpretaciones que resultan incompatibles en atención a la situación particular de la señora María Luz Montes Cuarán. 12 Folios 36 a 37 del expediente. En efecto, en primer lugar reconoció que a la actora le es aplicable el régimen especial para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 que, en el artículo 15, establece la regla en virtud de la cual la situación pensional de aquellos docentes que como la actora se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 198513. Sin embargo, acto seguido, el Tribunal decidió acoger la postura jurisprudencial contenida en las sentencias C-258-13, SU-23015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en las cuales la Corte Constitucional analizó las reglas aplicables para la determinación del IBL en tratándose de beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que en virtud del artículo 279 de la misma Ley, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, las disposiciones allí contenidas no son aplicables a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual, lógicamente, tampoco pueden serlo los precedentes jurisprudenciales que se produzcan partiendo de dicha legislación como fuente formal. En consecuencia, la Sala advierte que la interpretación que hace la Corte Constitucional en las sentencias C-258-13, SU-230-15, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente pues, como se dijo, la situación pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 se encuentra expresamente exceptuada del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Se evidencia entonces que, a pesar de que en la sentencia de 11 de agosto de 2017 se reconoció la especialidad del régimen pensional aplicable a la señora Montes Cuarán, a su situación se le hizo extensiva una tesis jurisprudencial que se sustenta en unos hechos jurídicamente relevantes disímiles. Así entonces, el

Tribunal pretendió incorporar sobre los mismos hechos probados dos regímenes normativos diferentes y, por lo mismo, incurrió en contradicciones al adoptar su decisión, tal como se observa cuando en uno de sus apartes afirma que “[…] en casos como el presente en donde se aplica el régimen de transición por vía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá de entenderse que dicho régimen solamente comporta la aplicación de la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo pero no incluye el IBL y por tanto el IBL o la base de liquidación debe 13 Ibídem, folios 25 y 26