CE-11001-03-15-000-2017-02470-00(AC)-2018

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[El actor] no intervino en el proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular elevada por el Concejo Municipal de Sucre, Santander, concerniente al ejercicio de actividades de exploración y explotación minera y petrolera en el territorio de su jurisdicción. En ese orden de ideas, el [actor] no está legitimado para interponer la presente acción de tutela contra la providencia del 12 de julio de 2017 e invocar la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que teniendo la oportunidad de participar en el mismo por medio de la figura de la coadyuvancia, se abstuvo de hacerlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 134 DE 1994 - ARTÍCULO 53 / LEY 1757 DE 2015 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02470-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES

a) Consulta popular La parte accionante afirmó que el Concejo Municipal de Sucre, Santander aprobó la consulta popular de la siguiente pregunta: ¿Está usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de Sucre Santander se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera?. Indicó que el alcalde municipal remitió al Tribunal Administrativo de Santander la consulta popular para revisión previa de constitucionalidad. Señaló que el 13 de julio de 2017 el mencionado Tribunal declaró constitucional la consulta popular en el municipio referido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal Administrativo de Sucre al declarar constitucional la consulta popular en el municipio de Sucre, Santander se fundamentó en una sentencia de tutela (T-445 de 2016) que desarrolla la normativa de las consultas populares en un caso con efectos interpartes, sin realizar un estudio profundo de la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016 y C-273 de 2016, y por el Consejo de Estado en el fallo del 30 de mayo de 2017 con ponencia de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente radicado 11001-03-15-000-2017-01198-00. Aunado a lo anterior, manifestó que el fallo censurado desconoció la importancia de la industria minero energética para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, por tanto, limitó la capacidad de la Nación para satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos. Indicó que el Tribunal accionado vulneró su derecho fundamental al debido

proceso por no evaluar el requisito previo de concertación y omitir la revisión de los procedimientos determinados en la ley, jurisprudencia de las altas Cortes y las competencias legales que cada autoridad del orden nacional y territorial tienen asignadas. Adicionalmente, explicó que resulta totalmente desproporcionado que la autoridad judicial no exigiera demostrar que se surtió el procedimiento de concertación entre el municipio y la Nación, requisito de procedibilidad validado por el artículo 288 de la Constitución Política y la jurisprudencia, toda vez que la entidad territorial que convoca a la consulta popular es quien debe probarlo, situación que en el caso concreto no aconteció. Finalmente, discutió que instituir la consulta popular como único mecanismo para definir la ejecución de proyectos del sector minero energético en el territorio, resulta ser inconstitucional, porque vacía las competencias de entidades del orden nacional y afecta la autonomía de las entidades ambientales regionales, como rasgo fundamental que la Constitución Política reconoce a estas últimas. PRETENSIONES Solicitó declarar la inconstitucionalidad de la consulta popular convocada en el municipio de Sucre, Santander debido a que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró su derecho al debido proceso. COADYUVANTES Corporación Podion (ff. 89 a 91) Luis Enrique Orduz Valencia, actuando en nombre propio y en representación de la Corporación Podion, solicitó ser tenido en cuenta como coadyuvante del Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de la referencia, al tener interés legítimo por haber intervenido en el control previo de constitucionalidad sometido a consideración de dicho operador judicial. Manifestó que el máximo tribunal contencioso administrativo ha dejado claro que

los entes territoriales sí tienen competencia para definir el uso del suelo y que en tal sentido pueden prohibir la realización de actividades mineras y/o de hidrocarburos. Por ende, los argumentos expuestos por la parte accionante carecen de sustento legal y jurisprudencial. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Concejo Municipal de Sucre, Santander (ff. 47-53) El presidente de la Corporación, Héctor Hernando Mateus Peña, sostuvo que la solicitud presentada por el municipio tendiente a surtirse el debate correspondiente para la aprobación de la pregunta puesta en consideración, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico que regula la materia y no contraría el precedente jurisprudencial, toda vez que en reiteradas decisiones de la altos tribunales ese tipo de consultas han sido respaldadas. Aclaró que la pregunta surgió como producto del clamor general de una comunidad víctima del desconocimiento por parte de las entidades como la CAS que otorgó una licencia ambiental para explotación de una mina de piedra caliza en el sector de Peñas Blancas donde afecta de manera directa las fuentes hídricas que surten del vital líquido a la cabecera municipal de Sucre y veredas aledañas, al igual que a municipios como Jesús María que fueron contundentes en rechazar la minería en su territorio. Señaló que no comparten la afirmación efectuada por el Ministerio de Minas y Energía respecto a que el Tribunal Administrativo de Santander al declarar constitucional la consulta popular objeto de estudio, transgredió el derecho al trabajo de los ciudadanos que se ven afectados con esa consulta, comoquiera que se desconoce que algún habitante del municipio haya reclamado ante las

autoridades locales, departamentales o nacionales, ese derecho, siendo un sofisma de la entidad para entorpecer el pronunciamiento de la comunidad. De igual manera, resaltó que el texto de la consulta se fijó en lista por un término de 10 días para que cualquier interesado impugnará la constitucionalidad de la misma. Sin embargo, el Ministerio accionante no se pronunció al respecto, de modo que, perdió la oportunidad procesal para debatir la inconstitucionalidad alegada a través de la presente acción de tutela. Municipio de Sucre, Santander (ff. 63-72) Indicó que la consulta popular objeto de controversia goza de legalidad, ya que la misma busca someter a votación popular un tema de orden local, lo cual no se extralimita en las facultades que constitucional y legalmente corresponden a los entes territoriales, en ese sentido el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 se encargó de definir aquellos asuntos o materias que pueden ser objeto de consulta popular, referendo o iniciativa popular legislativa y normativa. Agregó que la consulta popular que se propone en ese municipio tiene como propósito proteger el ambiente sano para sus habitantes, garante del derecho a la vida y salud como resultado de gozar de condiciones dignas, como lo determinó el máximo órgano constitucional en la sentencia T-445 de 2016. Señaló que la autoridad judicial accionada declaró la constitucionalidad de la pregunta, teniendo en cuenta que la misma se ajustaba a derecho. Y en ese mismo sentido, reiteró que los procedimientos realizados por el municipio y el concejo municipal no se encontraban viciados de nulidad, situación que permitió que 3.016 habitantes de ese ente territorial el 1.º de octubre de 2017 dijeran NO a

la minería en su municipio. Por último, solicitó desestimar las pretensiones de la presente acción constitucional por carecer de fundamento jurídico y jurisprudencial, máxime cuando se busca desconocer la voluntad popular, siendo el pilar fundamental de una democracia. Procuraduría General de la Nación (ff. 128-129) Expuso que existe falta de legitimación por pasiva frente a la causa principal de la tutela, por cuanto no es la causante del daño o perjuicio de los derechos fundamentales que la parte accionante asevera han sido vulnerados y, por ende, no es la llamada a responder por los presuntos perjuicios que haya podido sufrir el Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela de la referencia. Tribunal Administrativo de Santander (ff. 155-156) Lizeth Stefanía Bohórquez Barrera, en calidad de escribiente de esa Corporación, remitió copia de la providencia del 23 de enero de 2018 proferida dentro del proceso radicado 680012333000-2017-00758-00 mediante la cual se ordenó notificar al señor Luis Enrique Orduz Podion y a los usuarios de los acueductos comunitarios del corregimiento de la Granja del municipio de Sucre sobre la existencia de la presente acción. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20071, el

cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». - Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Ministerio de Minas y Energía está legitimado para acudir a la presente acción de tutela y solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado con la providencia del 12 de julio de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Santander? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) Legitimidad por activa en la acción de tutela: generalidades y falta de legitimación en el caso concreto. Veamos:

I. Legitimidad por activa en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone que todas las personas pueden interponer acción de tutela, por sí mismas o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina la legitimidad e interés para ejercer la referida acción constitucional, específicamente, dispone que la tutela podrá ser ejercida por la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante; también admite la agencia de derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, y la intervención del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales.

En esos términos, la acción de tutela puede ser presentada por: (i) la persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, (ii) su representante legal, (iii) su apoderado judicial, (iv) el agente oficioso y (v) el defensor del pueblo y los personeros municipales. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Al respecto, se aclara que la informalidad que caracteriza a la acción de tutela no significa que su ejercicio no esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa. Por último, se resalta que la Corte Constitucional en sentencia T-240 de 2004 indicó que las únicas personas que están legitimadas por activa para interponer una acción de tutela contra una providencia judicial y solicitar la protección de los derechos fundamentales que consideran vulnerados al incurrirse en una vía de hecho, son las que intervinieron en dicho procedimiento. - Falta de legitimación en el caso concreto El Ministerio de Minas y Energía solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Santander al declarar la constitucionalidad de la consulta popular de la siguiente pregunta: ¿Está usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de Sucre Santander se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera?. Para el efecto, sostuvo que la referida autoridad judicial al proferir la providencia del 12 de julio de 2017 desconoció la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto al no tener en cuenta que existió

extralimitación de competencias por parte del municipio de Sucre, Santander y no cumplirse con el requisito previo de concertación (ff. 2-32 vto.). Pues bien, para determinar si hay lugar a analizar el fondo del asunto planteado, es necesario comprobar si el Ministerio de Minas y Energía está legitimado para acudir a la presente acción de tutela y solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Santander al emitir la providencia del 12 de julio de 2017. Así, se encuentra que de conformidad con los artículos 53 de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015, los Tribunales Contenciosos Administrativos son competentes para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una consulta popular. En igual sentido, lo primero que se observa es que el ordenamiento jurídico garantiza a todos los interesados la oportunidad de intervenir en los procesos de revisión previa de constitucionalidad de convocatorias a mecanismos de participación democrática que se surtan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Igualmente, se observa que el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 exige que todo proceso de revisión previa de constitucionalidad de convocatorias a mecanismos de participación democrática se fije en lista, por el término de 10 días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto. Sobre el particular, la Subsección advierte que la autoridad judicial accionada efectuó el trámite previsto para que los interesados intervinieran dentro del

proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular elevada por el Concejo Municipal de Sucre, Santander, comoquiera que mediante auto del 15 de junio de 2017 ordenó la fijación en lista del respectivo asunto, conforme a la norma antes citada (f. 99 del expediente). Ahora, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. generales4 de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas5 de procedencia (defectos). De modo que, si las autoridades judiciales incurren en una vía de hecho vulneran el derecho fundamental al debido proceso que asiste a quienes intervienen en el respectivo proceso judicial. Sin embargo, quienes pudiendo intervenir en un proceso y no participan en él a través de los mecanismos judiciales previstos para el efecto, carecen de legitimidad, en sede de tutela, para cuestionar una actuación judicial. Lo anterior, en razón a que la vulneración alegada necesariamente presupone que se ha intervenido en un proceso y que es allí donde ha ocurrido la transgresión, por causa o con motivo de la actuación judicial, arbitraria e irregular y, por ello, mal puede una persona alegar que se conculcó su derecho al debido proceso, cuando no participó dentro del mismo. Así las cosas, el que se tenga interés en un proceso determinado no se traduce necesariamente en la legitimidad para actuar mediante acción de tutela contra las providencias que allí se profieran, por cuanto en estos casos la tutela no es un proceso aislado del ordinario, en la medida en que la afectación al debido proceso se concreta durante el trámite judicial correspondiente, frente a quienes allí intervengan. 4 Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad,

porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.

Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 5 Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes?: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la

Constitución Política. Ahora, una vez revisada la información que obra en el expediente ordinario, se infiere que el Ministerio de Minas y Energía no intervino en el proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular elevada por el Concejo Municipal de Sucre, Santander, concerniente al ejercicio de actividades de exploración y explotación minera y petrolera en el territorio de su jurisdicción. En ese orden de ideas, el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado para interponer la presente acción de tutela contra la providencia del 12 de julio de 2017 e invocar la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que teniendo la oportunidad de participar en el mismo por medio de la figura de la coadyuvancia, se abstuvo de hacerlo6. En consecuencia, resulta ineludible declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el Ministerio de Minas y Energía en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el Ministerio de Minas y Energía en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 En el mismo sentido ver las sentencias emitidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017-02682-00 y el 30 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017-02389-00.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS