CE-11001-03-15-000-2017-02471-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso / PRUEBAS DE OFICIO - Clases / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura puesto que el acta en que se fundamentó la decisión cuestionada se allegó en ejercicio de la facultad legal otorgada al juez / DEFECTO FÁCTICO - No se configura pues conforme a las pruebas se acreditó en el proceso el cumplimiento de los requisitos para retirar del servicio al accionante por llamamiento a calificar servicios [E]n cuanto al defecto sustantivo sustentado en el hecho de que el Acta 2 de 9 de febrero de 2012, se allegó al expediente solo hasta que fue solicitada por el juez a través de auto de mejor proveer; es necesario señalar, que con su aporte al expediente de ninguna manera se configura la transgresión al derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, porque el referido documento fue allegado en legal forma al proceso ordinario, precisamente en ejercicio de la facultad que el artículo 213 del CPACA le confirió al juez de primera instancia, quien antes de dictar la sentencia, consideró necesario esclarecer puntos oscuros o difusos de la controversia a través de auto de mejor proveer, con el fin de decidir de manera justa la contienda. (…). En relación con el defecto fáctico, basado en que el tribunal en la sentencia impugnada valoró la referida acta y que en ella no se sustentó el acto administrativo acusado, es necesario advertir, que a partir de la respuesta al auto de mejor proveer por parte de la entidad demandada, fue que el

tribunal estableció que en efecto, existió un concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, que en este caso está contenido en el Acta 2 de 9 de febrero de 2012, y que además se emitió previamente al retiro, puesto que dicho retiro se ordenó a través de la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012. Por tanto, es evidente que en este caso se cumplieron a cabalidad los requisitos que exige la normativa que regula la materia, para el retiro temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios en las Fuerzas Militares, que tal como quedó dilucidado únicamente son: la existencia de un concepto previo al retiro contenido en un acta y el tiempo mínimo de servicios de 18 años para ser merecedor de la asignación de retiro. Lo que se traduce en que la referencia a otro concepto en el acto de retiro, no se puede contemplar como factor determinante para su anulación. De esta manera, es impropio afirmar que la sentencia objeto de la acción constitucional vulneró el derecho fundamental al debido proceso por la configuración del defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1790 DE 2000ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 103 / LEY 1104 DE 2006 - ARTÍCULO 24 / LEY 1104 DE 2006

- ARTÍCULO 25 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al defecto fáctico y la intervención reducida del juez de tutela frente al pronunciamiento del juez natural, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 1997, exp. T-055, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Con respecto a las pruebas de oficio decretadas en el auto de mejor proveer, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, exp. 41001-23-33-000-2016-00080-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sobre las circunstancias en las cuales el juez debe decretar

pruebas de oficio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de octubre de 2014, exp. SU-768, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Con respecto al llamamiento a calificar servicios como causal de retiro de las Fuerzas Militares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de febrero de 2016, exp. SU-091, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el mismo tema, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2011, exp. 68001-2331-000-2004-00753-01(0779-2011) y sentencia de 1 de diciembre de 2016, exp. 41001-23-31-000-2003-00401-01(1129-2014), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02471-00(AC)

Actor: DUMAR ARIEL VERA VERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Dumar Ariel Vera Vera en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso que

presenta el señor Dumar Ariel Vera Vera, se fundamenta en los siguientes, HECHOS RELEVANTES El 30 de marzo de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió sentencia de tutela en la que ordenó, en protección al derecho de petición del accionante, que la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidiera acto administrativo en el que en forma motivada, clara y expresa, indicara las razones por las cuales no emitió concepto favorable para el ascenso del grado de mayor a teniente coronel, de que trata el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000. El 2 de mayo de 2012 el accionante formuló incidente de desacato ante el incumplimiento de dicha orden, y fue así como el 17 de abril de 2012 la autoridad tutelada a través de su Comité de Evaluación emitió el formato de «Presentación Estudio Mayor a Teniente Coronel», en el que se observa que obtuvo un puntaje de 618 puntos, que corresponde al segundo puesto en comparación con quienes ascendieron al grado de teniente coronel. El 30 de marzo de 2012 presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para instaurar demanda ante la jurisdicción contenciosa. El 17 de mayo de 2012 la autoridad demandada profirió Resolución 2923, a través de la cual lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en el Acta 15 de 12 de diciembre de 2011 en la que se sometió a consideración su retiro, pero sin que en dicha acta, figurara su

nombre para que el retiro fuera considerado. El 27 de marzo de 2015 el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá, profirió sentencia dentro del proceso que instauró en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la referida resolución, en la que le fueron negadas las súplicas de la demanda, porque si bien es cierto en el Acta 15 de 12 de diciembre de 2011 no aparece su nombre, se debe tener en cuenta que su situación ya se había evaluado y calificado desde el Acta 12 de 31 de octubre de 2011. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la anterior decisión, porque la demandada cumplió con los requisitos previstos por la ley para su retiro y al efecto consideró que: el accionante era acreedor a la asignación de retiro, porque cumplió 18 años de servicios; su retiro fue ordenado por resolución ministerial, tal como correspondía para el caso de un mayor; existe el Acta 2 de 9 de febrero de 2012 en la que se recomendó su retiro, aunque se incurrió en imprecisión al digitar su número; y no desvirtuó que su retiro se produjo como represalia por la tutela, el incidente de desacato y la solicitud de conciliación prejudicial, que en su momento presentó en contra de la entidad castrense. PRETENSIONES Las pretensiones que se formulan en la solicitud de amparo, se aprecian a folio 49, y son las siguientes: 1. […] se tutele el derecho fundamental al debido proceso del señor DUMAR ARIEL VERA VERA, vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C”, al proferir decisión de segunda instancia el día 3 de mayo de 2017, mediante la cual confirmó la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 por el juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá, la cual negó la nulidad del acto administrativo - Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012 y demás pretensiones de la demanda.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se revoque la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”, y en su lugar se declare la nulidad parcial de la Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012, en lo que atañe al retiro del servicio del señor DUMAR ARIEL VERA VERA.

3. En virtud de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la nación – Ministerio De defensa Nacional – Ejército Nacional, a reintegrar al señor DUMAR ARIEL VERA VERA, identificado con cédula de ciudadanía N° 88.158.868, nivelándolo en el curso militar del cual él hacia parte y en el grado que le correspondería conforme a ello.

4. Se condene a la nación - Ministerio De defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagar al señor DUMAR ARIEL VERA VERA, identificado con cédula de ciudadanía N° 88.158.868, los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde su retiro EFECTIVO DEL SERVICIO ACTIVO DEL Ejército nacional, hasta la fecha en que se

produzca su reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar; sumas que deberán ser reajustadas y actualizadas. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En sentir del accionante la sentencia del tribunal se profirió con transgresión del debido proceso, habida cuenta de que las pruebas que el juzgado decretó en el auto de mejor proveer previo a la sentencia, fueron practicadas y allegadas por fuera de los términos estipulados por el artículo 213 del CPACA, pues la autoridad requerida las arrimó después de los 5 días conferidos para el efecto. A lo que hay que sumar, que 3 meses después el juez emitió otro auto con los mismos propósitos del anterior, concediendo «otro término» que no se encuentra previsto en la ley. Estas situaciones acarrean la imposición de sanción por desacato a decisión judicial y mala conducta por obstrucción de la justicia, de conformidad con el artículo 44 del CGP; no puede tenerse en cuenta el Acta 2 de 9 de febrero de 2012 en la que «si figura extrañamente la recomendación de [su] retiro» de la institución militar; y el tribunal al desconocer que transcurrió la primera instancia sin esta prueba y luego valorarla, transgredió el derecho al debido proceso, porque ratificó el defecto procedimental. Además, el tribunal incurre en defecto fáctico derivado de la defectuosa valoración de las pruebas allegadas, porque no confrontó ni analizó el Acta 15 de 12 de diciembre de 2011, en la que se fundamenta el acto de retiro y no aparece su nombre, con el Acta 2 de 9 de febrero de 2012, que no es soporte de dicho acto,

pero en la que sí consta su nombre y así evitar sanear inconsistencias en cuanto a la fundamentación del acto de retiro. INFORMES A través de auto de 28 de septiembre de 2017 que se observa a folio 52, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar en calidad de accionado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; como tercero interesado a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; y, a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado a fin de que interviniera en el proceso en caso de considerarlo necesario. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a folio 59, a través del magistrado ponente de la decisión censurada luego de transcribir apartes de la sentencia objeto reparo, señaló que la misma se encuentra ajustada a derecho porque decidió con suficiente motivación las razones de la apelación, con base en hechos probados y fundamentos de derecho, por lo que no es viable alegar vulneración alguna al debido proceso. El Ejército Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional y la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado fueron notificada (fol. 56 vto. y 57), pero guardaron silencio. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. PROBLEMA JURÍDICO El debate en esta oportunidad se centra en establecer si se vulneró el derecho

fundamental al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, consistente en que el Acta 2 de 9 de febrero de 2012 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se allegó en la primera instancia por virtud de auto de mejor proveer, y por la configuración de un defecto fáctico, basado en que el tribunal en la sentencia impugnada valoró la referida acta, que no fue en la que se sustentó el acto administrativo acusado. A fin de desatar la litis, la Sala luego de hacer mención a la acción de tutela contra providencia judicial, incluidos sus requisitos generales y las causales específicas invocadas en la demanda, aludirá a las temáticas concernientes a las pruebas de oficio y al retiro del servicio de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, para finalmente analizar el caso concreto. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente2, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Lo anterior, porque en un Estado democrático el ejercicio de la judicatura al igual que de las otras ramas del poder supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad para administrar justicia, sin importar

su linaje, es susceptible de ser controlada a través del mecanismo constitucional de tutela cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. Ahora bien, como la tutela es una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos, y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional ha estructurado luego de transcurridos años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por tanto se deben cumplir en cualquier evento para su interposición, mientras que a los especiales hay que darles cumplimiento para que prospere la protección del derecho fundamental. Se constituyen en requisitos generales para que proceda el estudio de la acción de tutela contra una providencia judicial: a) el deber de precisar los hechos y las 2 ? Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 3 Consejo de Estado. Sentencia de 31 de julio de 2012. Radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). Demandante: Nery Germania Álvarez Bello.

razones en que se fundamenta la acción; b) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural: c) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción; y, d) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. En cuanto a las causales especiales la doctrina constitucional señala, que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: a) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; b) defecto fáctico; c) error inducido; d) decisión sin motivación; e) violación directa de la Constitución; y, e) desconocimiento del precedente. En lo que concierne al defecto sustantivo se debe indicar que es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene incidencia inmediata en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. Ha considerado la Corte Constitucional en decisión de unificación4, que este defecto se identifica entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente[43], b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[44], c) es inexistente[45] d) ha sido declarada

contraria a la Constitución[46], e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”[47]; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable[48] o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[49] o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[50]; (iii) cuando no 4 Corte Constitucional: Sentencia SU-448-11. La postura asumida en esta providencia fue reiterada en la Sentencia SU-917 de 2013. toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes[51], (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva[52] o contraria a la Constitución[53]; (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”[54]; (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[55]; (vii) cuando se desconoce

la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto[56]. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede de ninguna manera ser caprichoso. Acerca del defecto fáctico, la Corte Constitucional considera que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas y se puede presentar en dos dimensiones: Dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. No obstante, es necesario precisar que la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido; en primer lugar, en atención al respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, que le impiden realizar un examen exhaustivo del material probatorio, tal como lo determinó la Corte

Constitucional en la sentencia T-055 de 1997, cuando indicó que en lo que hace al análisis del mismo, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. En segundo lugar, porque no procede la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva calificación de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto, como quiera que en ese caso, contrario a configurarse una vulneración del derecho al debido proceso, se concreta una simple divergencia en las conclusiones provenientes de la valoración de un mismo conjunto de pruebas por parte de los jueces de instancia, que no puede en ningún caso ser calificada como una vía de hecho. Así pues, resulta indispensable que el error en el juicio valorativo de la prueba tenga tal entidad que «sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»5. LAS PRUEBAS DE OFICIO El artículo 213 del CPACA regula las pruebas de oficio y al respecto dispone, que en cualquiera de las instancias, el juez o magistrado ponente, puede decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Así mismo, oídas las alegaciones el juez o la sala, sección o subsección antes de dictar sentencia, también puede disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, y para el

efecto debe señalar un término de hasta 10 días. Con lo anterior se tiene que en lo que concierne a las pruebas de oficio, existen dos clases que son: i) las pruebas de oficio propiamente dichas, que se pueden decretar durante las instancias con el fin de esclarecer la verdad y que se practican en forma conjunta con las que soliciten las partes, y ii) el auto de mejor proveer, que puede dictar el operador jurídico antes de emitir sentencia, como manifestación del poder de instrucción que le asiste en su labor de administrar 5 Ibidem. justicia, y que es excepcional, porque su propósito sustancial es únicamente el de esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda6. Se debe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que es necesario el decreto de las pruebas de oficio por parte del juez, porque la búsqueda de la verdad se constituye en un compromiso imperativo y en un presupuesto fundamental para la obtención de una decisión justa, motivo por el cual dicha potestad no se puede entender como una inclinación indebida de la balanza de la justicia en relación con alguna de las partes producto de la mera liberalidad del juez. Así, «el juez debe decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo

caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes»7. En materia contenciosa administrativa la misma Corte Constitucional ha considerado que las autoridades judiciales incurren «en defecto por exceso ritual manifiesto (el cual tiene relación directa con el defecto fáctico que alega el actor), al dejar de hacer uso de la facultad que les otorga la norma procesal para decretar la prueba de oficio»8. Además, recordó que «aunque el deber del juez de decretar pruebas de oficio no esté enunciado puntualmente en el ordenamiento, en determinados casos concretos, es posible advertir que la Constitución obliga al juez a ordenar tales pruebas: “La fuente específica de ese deber sería, entonces, la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que en ocasiones demandan una participación activa del juez en su defensa y protección efectiva”».9 6 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Radicación 41001233300020160008001. 7 ? Corte Constitucional. Sentencia SU 768 de 2014. 8 ? Corte Constitucional. Sentencia T-817 de 2012. 9 ? Corte Constitucional. Sentencia T-654 de 2009. En conclusión, cuando el operador jurídico previo a dictar la sentencia, profiere auto de mejor proveer para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, está actuando conforme a derecho.

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO EN

LAS FUERZAS MILITARES

El Decreto 1790 de 200010 que regula la carrera de los oficiales y suboficiales del

Ejército Nacional, en el artículo 611 determinó la jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y al efecto señaló que los oficiales del Ejército son: los oficiales generales, superiores y subalternos, y dentro de los superiores están el coronel, el teniente coronel y el mayor. En el artículo 9912 indicó que el retiro es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Agregó, que en el caso de los oficiales del Ejército, el retiro se produce por resolución ministerial, que puede delegarse en el comandante general o comandante de fuerza. Y añadió que «los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora de Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio». 10 Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 11 Decreto 1790 de 2000. Artículo 6. «Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y

derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: a. OFICIALES 1. Ejército a) Oficiales Generales 1) General 2) Mayor General 3) Brigadier General b) Oficiales Superiores 1) Coronel 2) Teniente Coronel 3) Mayor c) Oficiales Subalternos 1) Capitán 2) Teniente 3) Subteniente». 12 ? Decreto 1790 de 2000. Artículo 99. « Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio». En el artículo 10013 estableció como causal de retiro temporal con pase a la reserva, el llamamiento a calificar servicios, y en el artículo 10314 dispuso que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, solo pueden ser retirados por

llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido 15 años o más de servicio. La Ley 1104 de 200615 en el artículo 24 mantuvo el artículo 100 del decreto en mención, en lo que concierne al llamamiento a calificar servicios como causal de retiro. Por el contrario, en el artículo 25, modificó el artículo 103, en el sentido de eliminar el cumplimiento de los 15 años de servicio, para en su lugar disponer que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, solo pueden ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando «hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro»16. En cuanto a la asignación de retiro es necesario tener en cuenta, que el Decreto 4433 de 200417, a través del cual se determinó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 1418 dispuso, que cuando el oficial o suboficial es retirado por llamamiento a calificar servicios, para poder acceder a la asignación de retiro, d