CE-11001-03-15-000-2017-02472-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADOPor daños antijurídicos causados por empleado público / AUSENCIA DE

VINCULACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO EN PROCESO DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ALEGAR CUANTIFICACIÓN DEL MONTO DE LA CONDENA IMPUESTA AL AGENTE DEL ESTADO - En proceso de repetición / GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL AGENTE DEL ESTADO EN LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO / TEST DE PROPORCIONALIDAD - Incumplimiento Con respecto a la alegación de la parte actora referida al monto del restablecimiento del derecho ordenado por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) la Sala considera que le asiste razón a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, cuando afirma que no era posible exigirles a los demandados del proceso de repetición que hubieran alegado tal situación en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de que se descontaran los valores al momento de liquidar los perjuicios ocasionados con el acto administrativo declarado nulo. Lo anterior, por cuanto se encuentra probado que los mismos no fueron vinculados al proceso inicial de nulidad y restablecimiento del derecho, no intervinieron en el mismo y, por ende, no contaron con la oportunidad de esgrimir argumentos de defensa (…) Es así como, la única oportunidad procesal con la que contaban para exponer tal argumento defensivo, era el término de contestación de la demanda de repetición, lo cual hicieron sin que su alegación fuera tenida en

cuenta (…) La Sala destaca que el argumento expuesto, en tal oportunidad procesal por la parte pasiva de la Litis, tenía la entidad suficiente para que se estableciera por parte del juez de la repetición que la expedición del acto de abandono del cargo no ocasionó la totalidad del perjuicio por el cual fue condenada la Nación - Rama Judicial, por lo que no resultaba procedente ordenar la repetición del monto total de la condena, sino únicamente de aquella parte que resulte del actuar de los funcionarios. En efecto, al haber sido retirada la empleada del escalafón de la carrera judicial, no era dable el pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, pues tal perjuicio indudablemente no se había causado como consecuencia de la declaratoria de abandono del cargo (…) En virtud de lo expuesto, resulta imperativo que la repetición se limite al daño efectivamente ocasionado por los funcionarios, a quienes igualmente corresponde garantizarles el debido proceso (…) Lo anterior resulta del principio en virtud del cual, la sentencia que defina la demanda de repetición debe sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y aun cuando es cierto, como lo asevera el impugnante que el Estado como entidad demandada debe, perseguir en la repetición el reembolso de lo pagado en la condena, ello no implica, para el juez que declare la responsabilidad subjetiva del agente estatal, una obligación de exigir de este último la totalidad del monto por el cual condenó al Estado. Tal juicio de razonabilidad resulta imperativo en aras de resolver la tensión que se presenta entre el deber del servidor o ex servidor público de responder por sus actos dolosos o gravemente culposos que

desencadenen una condena contra el Estado y la obligación de este último de respetar y garantizar los derechos fundamentales en cabeza aquellos sujetos contra las cuales se persigue la repetición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 142 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que se deben observan en la sentencia que resuelve el medio de control de repetición, en la cual si bien el Estado debe perseguir el reembolso de lo pagado en la condena, ello no implica que el juez declare la responsabilidad subjetiva del agente estatal por la totalidad del monto por el cual condenó al Estado puesto que se debe atender al daño que efectivamente se causó con la actuación del servidor, consultar la sentencia SU-222 de 2016, M.P. María Victoria

Calle Correa, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02472-01(AC)

Actor: ADONAY FERRARI PADILLA, MARTHA ISABEL CASTAÑEDA

CURVELO Y JOSÉ MANUEL DIAZGRANADOS DIAZGRANADOS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve las impugnaciones formuladas por el Consejero de Estado doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su calidad de magistrado ponente de la decisión censurada, y por los accionantes contra la sentencia del 25 de enero de 2018, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 22 de septiembre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, los señores Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Martha Isabel Castañeda Curvelo, en nombre propio, ejercieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Tal derecho lo consideraron vulnerado, con ocasión de la sentencia del 24 de marzo de 2017, proferida por la referida autoridad judicial, mediante la cual se resolvió en única instancia el medio de control de repetición adelantado por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su contra. A título de amparo constitucional, solicitaron: “A. Se deje sin efecto la sentencia emitida el 24 de marzo de 2017 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera, dentro del proceso con Radicación 11001326000201400026 00 (50.032) Actor: Nación Rama Judicial - Dirección de

Administración Judicial, Opositor: los aquí accionantes: Martha Isabel Castañeda Curvelo, Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados.” En el líbelo introductorio los demandantes solicitaron como medida cautelar que se suspendieran los efectos de la sentencia del 24 de marzo de 2017, hasta tanto se decida la tutela de la referencia, “para evitar un perjuicio irremediable al obligarnos a pagar el monto de $367.746.845 que figura en la sentencia objeto de tutela”. La parte accionante fundamentó la acción de amparo, en las siguientes alegaciones: 1.1. La autoridad judicial accionada aplicó una presunción inexistente, toda vez que fundamentó la decisión en el precepto consagrado en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 “y no como correspondía a la del numeral 2º de ese artículo”. Al respecto, los accionantes consideraron que la autoridad judicial concluyó que su conducta se encuadró objetivamente en la presunción, sin que analizara las circunstancias subjetivas, desconociendo que la carga probatoria, en las declaratorias de abandono injustificado del cargo, pesaba sobre el empleado y, en el caso concreto, la servidora judicial –demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se condenó a la Nación – Rama Judicial– no demostró la causa que justificó el abandono, por lo que el acto administrativo no estaba incurso en causal de nulidad. 1.2. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-520 del 4 de agosto de 2009 , dictada por la Corte Constitucional, por cuanto la autoridad

accionada consideró que los planteamientos de defensa y las objeciones a la condena por la conducta de la demandante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debieron ser planteados en ese escenario al cual no fueron convocados. 1.3. Se desconoció que la necesidad de audiencia previa a la declaratoria de abandono del cargo se consagró con posterioridad a los hechos, que en el caso concreto se materializaron con la expedición de los Acuerdos 011 y 012 del 2001 y una sentencia de unificación del año 2005 . Al respecto alegó que, al expedir los referidos actos “procedimos basados en la jurisprudencia de otra de las secciones del Consejo de Estado, imperante para la fecha de emisión de los Acuerdos 011 y 012 de 2001, en concordancia además con la sentencia de marzo 4 de 1999 M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora traída a colación por la Subsección A de la Sección Segunda del C.E., al proferir la sentencia de mayo 18 de 2011…” 1.4. La condena dineraria impuesta a la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial fue más allá del lapso al que la demandante hubiera tenido derecho y, con ello, “el monto por el cual se pretendía la condena en el proceso de repetición no debía ser por la totalidad de lo cancelado a la demandante; al igual que excluida del escalafón de la carrera judicial su reintegro no debió superar estas decisiones.” 1.5. No se tuvo en cuenta que: i) la sentencia del 18 de mayo de 2011, que dio

lugar a la acción de repetición, se fundó en unas declaraciones extrajuicio que no fueron ratificadas en sede judicial, es decir, que no tenían validez y ii) la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no tenía legitimación en la causa para promover la acción de repetición, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001 . 1.6. Defecto fáctico, el cual hicieron consistir en que, sin respaldo probatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que en el caso objeto de estudio se configuró la culpa grave. 1.7. Se omitió cuantificar el grado de participación de cada uno de los demandantes, desconociendo así el artículo 14 de la Ley 678 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado que debe tenerse en cuenta la culpabilidad de acuerdo a la actuación de cada servidor (individualizada y no colectiva) y que la indemnización debe ser proporcional a la intervención en la actuación. Agregaron que, pese a que se solicitó aclaración de la sentencia en el anterior sentido, la autoridad judicial demandada la rechazó por extemporánea, pasando por alto que si bien no se presentó en el término, se debió a que la misma autoridad judicial demandada no le entregó copia del fallo al apoderado que los representaba en ese proceso, lo que imposibilitó conocer el texto íntegro de la decisión.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 2.1. La señora Irene Patricia López Bovéa, prestó sus servicios a la Rama Judicial,

desde el 1º de marzo de 1991 en el cargo en propiedad de Escribiente Grado 5 del Juzgado Primero del Distrito Penal Aduanero y, como último cargo, desempeñó, igualmente en propiedad, el de Escribiente de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.2. Mediante Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que la referida funcionaria abandonó injustificadamente el cargo y, por ende, ordenó su desvinculación del servicio. 2.3. El Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001 fue suscrito por los doctores Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Martha Isabel Castañeda Curvelo, en su condición de Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, para la época de los hechos, acto administrativo contra el cual la empleada interpuso recurso de reposición, en relación con el cual la recurrente alegó que no fue resuelto por la autoridad competente, por lo que se configuró, el 2 de febrero de 2002, el silencio administrativo negativo. 2.4. La señora Irene Patricia López Bovéa presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que declaró el abandono del cargo y la desvinculó del servicio y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro y se le pagaran los salarios dejados de percibir.

2.5. El Tribunal Administrativo del Atlántico, dictó sentencia el 24 de septiembre de 2008, negando las pretensiones de la demanda, fallo contra el cual la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 18 de mayo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, corporación que revocó la decisión y declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001 y del acto administrativo ficto por el cual operó el silencio administrativo negativo. Lo anterior, por haber encontrado acreditada la causal de nulidad referida a la expedición irregular del acto por falta de agotamiento de la audiencia previa, en la que se le diera la oportunidad a la funcionaria de justificar las ausencias, circunstancia que igualmente constituye infracción de la norma de superior jerarquía consagrada en el 140 del Decreto 1660 de 1978. A título de restablecimiento del derecho, ordenó reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba o a otro igual o superior y a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta cuando se produjera su reintegro. 2.6. En cumplimiento del fallo condenatorio, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pagó a la demandante del proceso ordinario la suma de $415.540.314.oo, el 4 de febrero de 2013, según la constancia No. CPLTES-13788 del 17 de diciembre de 2013 expedida por la División de Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2.7. Realizado el estudio del expediente administrativo mediante el cual se hizo el

pago de la sentencia que condenó a la Nación – Rama Judicial, el Comité Nacional de Conciliación y Defensa Judicial de la Rama Judicial, en sesión celebrada el 29 de noviembre de 2013, según consta en el Acta No. 007, resolvió instaurar acción de repetición contra Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Martha Isabel Castañeda Curvelo, la que fue presentada el 7 de febrero de 2014. 2.8. Previo agotamiento del trámite correspondiente a la acción de repetición, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” dictó sentencia del 24 de marzo de 2017, en la que se resolvió. “DECLÁRESE patrimonialmente responsables a los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSÉ MANUEL DÍAZGRANADOS DÍAZGRANADOS Y ADONAY FERRARI PADILLA, por la condena impuesta a LA RAMA JUDICIAL en la sentencia del 18 de mayo de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE solidariamente a los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSÉ MANUEL DÍAZGRANADOS DÍAZGRANADOS Y ADONAY FERRARI PADILLA a reintegrar a favor de LA NACIÓN – RAMA

JUDICIAL la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($367.746.845.) ”.

Para arribar a la citada resolutiva, previa valoración de los medios de convicción allegados a la actuación, en especial las declaraciones de los señores María del Pilar Herrera Barrios, Irene Patricia López Bovéa y Edwin de Jesús Méndez Suárez, la autoridad accionada consideró que los demandados en el proceso de repetición quebrantaron disposiciones de orden constitucional y legal de imperativo cumplimiento que establecen que los principios que deben inspirar las actuaciones administrativas son el debido proceso y el derecho de defensa. Adicionalmente, destacó lo señalado por el fallador de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quien encontró que los miembros del Tribunal Administrativo del Magdalena, al declarar el abandono injustificado del cargo de la señora Irene Patricia López Bovéa, omitieron realizar la audiencia previa contemplada en el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978, lo que motivó la declaratoria de nulidad del acto administrativo y la condena a título de restablecimiento del derecho. Del incumplimiento de las normas jurídicas analizadas, concluyó que “los demandados no lograron desvirtuar la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 6 ‘violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho’ de la Ley 678 de 2001, que establece que la conducta de un agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley”. 2.9. El señor José Manuel Díazgranados Díazgranados, en forma extemporánea, solicitó que se aclarara y adicionara el fallo, por haberse impuesto en el mismo

una condena en forma solidaria en lugar de determinar el grado de participación de cada uno de los magistrados, ni las circunstancias atenuantes de responsabilidad, petición que fue rechazada de plano por la autoridad accionada, por incumplimiento del requisito de oportunidad.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 27 de septiembre de 2017 , el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela; dispuso notificar a la parte actora, a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, como parte accionada.

Así mismo, dispuso la vinculación de la Nación – Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como tercero interesado en el resultado de la actuación y la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. En la misma providencia negó la medida provisional solicitada en la demanda, por no existir una situación urgente que amerite la intervención previa del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable. 3.2. Contestación de la autoridad accionada – Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” 3.2.1. El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe del 14 de octubre de 2017, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que la sentencia objeto de tutela no vulnera los derechos invocados y, por el contrario, lo que hace es respetar y hacer prevalecer los

principios de la administración de justicia, tales como seguridad jurídica, celeridad, sana crítica, imparcialidad, por cuanto en ningún momento se pusieron en peligro contenidos constitucionalmente protegidos. Precisó que se aplicaron las reglas procesales preestablecidas, los demandantes gozaron del derecho de defensa y, en ejercicio del mismo, contestaron la demanda, presentaron excepciones y alegaron de conclusión en los plazos establecidos. 3.2.2. En relación con la sentencia C-520 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, cuyo desconocimiento alegaron los demandantes, consideró que no era aplicable al caso concreto, por cuanto la misma se refiere a la procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, razón por la cual no reviste importancia constitucional para el caso concreto. Al respecto, realizó un análisis de lo que se entiende por precedente y de la carga que deben cumplir los accionantes para alegar su desconocimiento, de lo cual concluyó que “los demandantes lejos de presentar un verdadero precedente que le fuera aplicable a su caso, que indicara la existencia de identidad de hechos y la ratio decidendi de la providencia, se limitó (sic) a referenciar una providencia que no tiene relación con el asunto debatido”. 3.2.3. Consideró que los actores pretenden revivir en la tutela argumentos debatidos en el proceso de repetición y “cuestionar la valoración probatoria realizada por la Subsección, la cual se encuentra basada en la autonomía de la actividad jurisdiccional que es reconocida por el Estado al Juez, quien luego de

hacer un estudio juicioso y detallado del expediente, encontró que el proceder de los señores Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Martha Isabel Castañeda Curvelo fue con culpa grave, al expedir el Acuerdo 011 de 2001 acto administrativo que declaró el abandono del cargo y el retiro de una funcionaria del Tribunal Administrativo del Magdalena, pues su decisión no respetó los derechos laborales de la entonces funcionaria”. 3.2.4. Transcribió el aparte de la demanda donde los accionantes manifiestan que tuvieron conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pero que no volvieron a saber de su trámite hasta que se enteraron de la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de lo cual concluyó que “se evidencia que pese a tener conocimiento del trámite de la referida acción, los aquí accionantes decidieron libre y voluntariamente apartarse del mismo bajo la excusa de que en primera instancia se había declarado la caducidad, pretermitiendo y aceptando que dicho proceso era de doble instancia y que el Consejo de Estado podía cambiar la decisión, como efectivamente lo hizo.” A su juicio, los accionantes pretenden desconocer que la realización de la audiencia previa a la declaratoria de abandono del cargo de una empleada de la Rama Judicial no era una situación meramente procedimental, sino una garantía efectiva de los derechos de la funcionaria. 3.2.5. Consideró que la parte actora no cumplió con la carga de identificar de manera razonable los hechos que generaron la vulneración, los derechos conculcados y haber alegado ello dentro del proceso ordinario de repetición en la

medida en que hubiera sido posible, por cuanto en la demanda se limitan a cuestionar los fundamentos jurídicos y la valoración probatoria efectuada por la Subsección. 3.2.6. Contestó el argumento relacionado con que la condena impuesta a la Nación – Rama Judicial en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se hizo por un monto superior, por no haberse tenido en cuenta que la funcionaria fue excluida del escalafón de la carrera judicial y su reintegro no debió superar esta decisión, argumentando que ello debió ser debatido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no en el medio de control de repetición, por cuanto este debe respetar el monto de la condena efectivamente pagada por el Estado. 3.2.7. Sobre el argumento relacionado con la solidaridad de la condena, afirmó que “la causación de un daño por parte de un número plural de personas da lugar a responsabilidad solidaria, como ocurrió en este caso en el que los Magistrados que conformaban la Sala del Tribunal Administrativo del Magdalena para el año 2001 profirieron un acto administrativo declarado nulo y que dio lugar a que el Estado pagara los perjuicios que se causaron con el mismo”. 3.3. Informes del tercero vinculado – Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Por conducto de Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se opuso a la petición de amparo constitucional, por considerar que no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela y que la parte accionante no agotó todos los mecanismos de defensa judicial, por lo que no concurre, en el

caso concreto el requisito de subsidiariedad. 3.4. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció. 3.5. Fallo impugnado 3.5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 25 de enero de 2018, en la que accedió a las pretensiones de la demanda de tutela por uno sólo de los cargos formulados, previo estudio de fondo del asunto, al haber considerado que se encontraban superados los requisitos de procedibilidad adjetiva. 3.5.2. Estudió la posible incursión de la providencia censurada en defecto sustantivo por indebida aplicación de la presunción contenida en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 , para concluir que no se presentó, por cuanto la autoridad judicial advirtió que los funcionarios desconocieron normas constitucionales y legales al expedir el acto administrativo que declaró el abandono injustificado del cargo. En consecuencia, al encontrarse demostrado tal supuesto, lo procedente era examinar la culpa grave con fundamento en el numeral 1º de la norma referida que hace relación a la vulneración de las normas de derecho y no con en el numeral 2º, señalado por los tutelantes– que se refiere a la carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada. 3.5.3. En relación con el desconocimiento del “precedente judicial”, que en sentir de los actores se encuentra contenido en las sentencias C-520 de 2009 dictada por la Corte Constitucional y del 4 de marzo de 1999, proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado, consideró que no eran aplicables al caso concreto. La primera, por cuanto la situación fáctica de esa decisión difiere de la tratada en el proceso ordinario cuestionado y, la segunda, referente a la carga de la prueba que le incumbe al funcionario de justificar los motivos por los que no asistió al puesto de trabajo, porque lo estudiado por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la acción de repetición, no es la legalidad del acto administrativo que declaró el abandono injustificado del cargo, pues ese estudio lo había realizado el juez competente en la acción de nulidad y restablecimiento. Respecto de la segunda sentencia citada como desconocida, el a quo precisó que “no resulta viable que se aplique un precedente que esté dirigido a la valoración de las pruebas que presentó la funcionaria que fue retirada del servicio para justificar la inasistencia al lugar de trabajo, porque, de entrada, es evidente que esas apreciaciones ya se realizaron en el proceso de nulidad y restablecimiento que culminó con la sentencia del 18 de mayo de 2011, que declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 de 2001”. 3.5.4. Examinó el “defecto fáctico” alegado por la parte actora y que ésta sustentó en los siguientes términos: “la condena que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, impuso a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial superó el término del que realmente tenía derecho la señora López Bovéa, circunstancia que no se debatió en ese proceso, por cuanto no fueron notificados del mismo ni llamados en garantía y, por otro la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial ejerció una defensa deficiente”. Transcribió in extenso la valoración probatoria realizada en la sentencia censurada, para concluir que la misma contiene una apreciación detallada de las pruebas obrantes en el proceso de repetición y concluyó razonadamente que los señores Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Martha Isabel Castañeda Curvelo incurrieron en culpa grave al expedir el Acuerdo No. 011 de 1991, pues no llevaron a cabo la audiencia previa de que trata el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978, es decir, quebrantaron una disposición legal prevista para los funcionario de la Rama Judicial. Esa conclusión tuvo sustento en las siguientes circunstancias de hecho y de derecho: “Que en el expediente no obra prueba de la audiencia previa para la expedición del Acuerdo No. 011 de 2001. Que las declaraciones de los señores María del Pilar Herrera Barrios y Edwin de Jesús Méndez Suárez, daban fe que una vez se presentó la inasistencia de la señora Irene Patricia López Bovéa al lugar de trabajo, quienes en su momento fungían como magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, expidieron el acto que declaró el abandono injustificado del cargo, sin hacer trámite previo alguno. Que, aunque por Acuerdo No. 012 de 2001 se resolvió el recurso de reposición que interpuso la señora López Bovéa contra el Acuerdo No. 011 de 2001, lo pertinente era hacer tanto el trámite anterior como el posterior a la expedición del acto que declaró el abandono injustificado del cargo, pues ambos son necesarios

para constituir la garantía del debido proceso, de modo que al omitirse la audiencia previa, ya estaba configurada la vulneración a ese derecho”. Con fundamento en lo expuesto, el a quo constitucional concluyó que la decisión cuestionada contó con suficiente respaldo probatorio para arribar a la conclusión de que estaba probada la culpa grave en el proceso de repetición por lo que calificó como razonable la decisión. 3.5.5. No obstante que encontró razonable la aplicación de la presunción de culpa grave y la valoración probatoria realizada por el juez natural en relación con este aspecto de la decisión y advertir que no se desconoció el precedente señalado por la parte actora, consideró que la providencia incurrió en defecto fáctico en relación con la valoración de las pruebas relativas al retiro del escalafón de la señora López Bovéa, la que si bien no desvirtuaban la configuración de la culpa grave en cabeza de los tutelantes, “sí ameritaba hacer un test de proporcionalidad entre la conducta y la condena que les fue impuesta”. Al respecto, el a quo señaló que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó que el alegato referente a que la Sección Segunda de la Corporación no tuvo en cuenta que la señora Irene Patricia López Bovéa había sido calificada insatisfactoriamente y que, por ende, se retiró del escalafón , se trataba de una tesis que se debió debatir en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por tanto, escapaba de la órbita de la acción de repetición y que esa circunstancia no justificaba que los demandantes

pretermitieran la audiencia previa a la declaratoria de abandono del cargo de la funcionaria. Sobre esta conclusión, la Sección Cuarta consideró que no es de recibo que se impusiera a los demandados del proceso ordinario –aquí tutelantes– que respondieran por el monto total de la condena impuesta a la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la sentencia del 18 de mayo de 2011, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la acción de repetición. Lo anterior, por cuanto el retiro del escalafón de la empleada conllevaba a su desvincu