CE-11001-03-15-000-2017-02480-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura las normas sobre los factores para la liquidación de la pensión del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC fueron aplicadas válidamente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [E]staba demostrado que el señor [G.A.D.] no era beneficiario del régimen de transición, porque para el 1 de abril de 1994 solo contaba con 29 años de edad, y con 6 años 3 meses de servicio, el Tribunal demandado hizo mención a la Circular 0027 del 12 de junio de 2013 emitida por el INPEC, (…). Encontró el Tribunal que la misma circular supeditó la aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para efectos de los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, a que el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC fuera beneficiario del régimen de transición en los términos del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como ya lo había precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Motivos por los cuales el Tribunal confirmó el fallo del Juzgado. De lo ilustrado en precedencia, para esta Sala -teniendo en cuenta los supuestos fácticos demostrados en el proceso ordinario, las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia-, lo analizado y resuelto por la autoridad judicial accionada, resulta razonable. Ahora bien, reiteradamente ha señalado la

Corte Constitucional que el Juez de tutela no puede sustituir -en la labor de la hermenéutica jurídicaal Juez natural, salvo cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto resulte inaceptable, por tratarse de una interpretación contraevidente, arbitraria, caprichosa o groseramente errada. El hecho que el demandante disienta de la decisión del Tribunal, no comporta que la misma pueda ser reprochada a través de un mecanismo residual y subsidiario como es la acción de tutela. En consecuencia, la Sala negará la presente tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1158 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de noviembre de 2013, exp. 68001-23-31-000-201000831-01(0527-13), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02480-00(AC)

Actor: GERARDO ARANGO DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Gerardo Arango Díaz, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 19 de septiembre de 20171, actuando a través de apoderado, el señor GERARDO ARANGO DÍAZ instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y EL JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito al Honorable Magistrado se sirva declarar vulnerados los derechos invocados y como consecuencia de esto se ordene al:

PRIMERO.- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, y EL JUGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITYO DE BUCARAMANGA, (sic) Se declare sin efectos la sentencia de segunda instancia y como consecuencia se ordene al Tribunal que conceda las pretensiones y peticiones presentadas en la demanda”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor laboró en el INPEC desde el 6 de abril de 1990, y mediante Resolución No. 038565 del 25 de octubre de 2011, el ISS (hoy Colpensiones) le reconoció pensión de jubilación, aplicándole el Decreto 1158 de 1994 en lo que se refiere a factores salariales. Quedando suspendido su pago hasta que probara su retiro definitivo del servicio, que ocurrió el 31 de diciembre de 2011, razón por la 1 Ver fl.13. que le fue reliquidada su pensión a través de la Resolución No.13495 del 18 de abril de 2012, con efectos a partir del 1º de enero de 2012. 2.2. Indica que como en su reconocimiento pensional solo le tuvieron en cuenta los factores sobre los que el INPEC había cotizado, el 3 de diciembre de 2012 radicó ante esa entidad reclamo solicitando el reconocimiento y pago sobre todos los factores salariales que había devengado. Recibiendo respuesta negativa 2.3. Motivo por el cual en el año 2013 demandó al INPEC, a través del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se le ordenara a esa entidad pagarle a Colpensiones la diferencia de los factores sobre los que no había cotizado. 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que mediante fallo del 14 de octubre de 2015 negó las súplicas de la demanda. Apeló esa decisión, y mediante sentencia del 17 de

agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Santander la confirmó.

3. Fundamentos de la acción Sostiene el actor que al confirmar la decisión de primera instancia, el Tribunal accionado le vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque para negar sus pretensiones desconoció el concepto amplio de salario que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y que el Tribunal “cae en un error de bulto, por cuanto su fundamento para no reconocer todos los factores salariales, corresponde a una circular del 12 de junio de 2013, siendo evidente que dicha norma no aplica”, porque a él se le reconoció pensión y fue incluido en nómina antes de esa circular.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 2 de octubre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.135). 4.2. El Tribunal Administrativo de Santander (fls.143-147) rindió informe por medio del Magistrado ponente de la providencia cuestionada.

Dijo que el régimen especial que aplicaba para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, y como lo ha explicado el Consejo de Estado, puede comportar para efectos del reconocimiento pensional tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, pero que en el caso del actor, dados los supuestos de hecho probados, el reconocimiento pensional

hecho conforme a los factores del Decreto 1158 de 1994, se ajusta a derecho. Lo que implicó confirmar lo resuelto en primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda. Expuso que en su apelación, el demandante argumentó que sus aportes a la Seguridad Social se debían liquidar en los términos del Decreto 1045 de 1978, porque “de conformidad con lo establecido en la circular 000027 de junio de 2013, en la cual se definió que al personal del cuerpo de custodia y vigilancia que ingresó antes del mes de abril de 2003 se le debe cotizar al Sistema de Seguridad Social sobre los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y no por el Decreto 1158 de 1994”. Precisó que quedó establecido que el señor Arango no tenía derecho al régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1º de abril de 1994 solo contaba con 29 años de edad, ya que nació el 4 de octubre de 1965, y con 6 años 3 meses y 23 días de servicio, puesto que inició a laborar el 6 de abril de 1990. Que conforme a la referida circular no era factible aplicarle el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, porque no era beneficiario del régimen de transición en los términos de la Ley 100. Finalmente, anotó que en la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 dentro del proceso radicado con el No. 680013333011-2013-00220-01, no se vulneró

ningún derecho fundamental del accionante. Solicitó declarar improcedente la tutela, por no configurarse los requisitos generales y específicos de procedencia de la misma contra providencias judiciales. 4.3. El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga (fls.148-149) se manifestó a través de su titular. Dijo que el trámite procesal surtido en primera y segunda instancia se respetó el derecho de audiencia y defensa del actor, y se falló conforme a la ley vigente aplicable al caso. 4.4. El INPEC (fl.152), a través del Coordinador Grupo de Tutelas solicitó se desvincule del presente trámite a la entidad, porque no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si

no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Vistas las pretensiones y los fundamentos de la presente tutela, la cuestión jurídica a resolver se contrae a establecer si procede dejar sin efectos la sentencia del 17 de agosto de 20174, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander confirmó fallo de primera instancia, dentro de proceso de nulidad y 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido,

1. defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. restablecimiento del derecho radicado con el No. 680013333011-2013-00220-01, por una supuesta errada aplicación de la Circular del 0027 del 12 de junio de 2013 del INPEC, para negar las pretensiones de la demanda, como lo afirma el actor.

Con lo cual, pese a que en el escrito de tutela el actor expresamente no lo dice, plantea un eventual defecto sustantivo en el que pudo haber incurrido el Tribunal. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto que alega la parte actora 3.3. Defecto sustantivo A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto5. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. 3.4. Aspectos que quedaron establecidos en el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho del actor contra el INPEC 3.4.1. El señor Gerardo Arango Díaz nació el 4 de octubre de 1965. Ingresó a trabajar en el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC a partir del 6 de abril de 1990. Significa que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, no contaba con más de 40 años de edad ni 15 años o más de servicios cotizados. Por lo tanto, no es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley. 4 Copia de este fallo obra a fls.86-98. 5 Ver, entre otras, sentencia SU-448 de 2011 y T-1066 de 2012. 3.4.2. Adquirió el estatus de pensionado el 6 de abril de 2010, al cumplir 20 años de servicio que exige el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, para tener derecho a gozar de la pensión de jubilación. 3.4.3. Fue el demandante quien argumentó en su apelación contra el fallo de primera instancia (fl.80-81), y que reiteró en sus alegatos de segunda instancia (fl.84), que debía darse aplicación a la circular 00027 de junio de 2013 emitida por el INPEC, afirmando que en la misma se dijo que al personal del cuerpo de custodia y vigilancia que ingresó antes de abril de 2003 se le debía cotizar al sistema sobre los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978 y no sobre los del Decreto 1158 de 1994.

Incluso en sus alegatos, expresamente le dice al Tribunal que esa circular había sido puesta en conocimiento del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante oficio que radicó en ese despacho el 7 de mayo de 2014. 3.5. Una vez revisada la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, objeto de censura, es claro que la decisión asumida en ella no se debe al “error de bulto” en la aplicación de la circular 0027 de junio de 2013, como lo afirma el demandante. Se anota esto, por lo siguiente: 3.5.1. Como problema jurídico a resolver el Tribunal dijo que conforme a los argumentos de la apelación, era determinar si el INPEC debía reconocer el pago de todos los factores salariales “devengados del año 2009 al 2011 que dejó presuntamente de aportar al Sistema de Seguridad Social en pensiones a COLPENSIONES con ocasión de la pensión del señor GERARDO ARANGO DÍAZ”. 3.5.2. En el marco normativo que expuso para dilucidar ese problema, señaló que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen un régimen de prestaciones sociales especial contenido en la Ley 32 de 19866 (de la que transcribió los artículos 1º y 967), y en el Decreto 407 de 19948, cuyo artículo 6 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 7 Dice el artículo 96: “Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o

discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 8 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. 168 establecía que quienes a su entrada en vigencia (21 de febrero de 1994) se hallaren prestando servicios en el INPEC, tendrían derecho a gozar de su pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Sin embargo, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado por el artículo 11 Decreto 2090 del 26 de julio de 20039. Anotó que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no contempló los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que debía acudirse al artículo 114 de la misma y al artículo 184 del Decreto 407 de 1994, que disponen que en los aspectos no regulados se aplican las normas vigentes para empleados públicos del orden nacional, pero que no era aplicable la Ley 33 de 1985, porque ésta no aplica para quienes tienen un régimen pensional especial, por lo cual se acude a lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado10. Precisó que esa normatividad es aplicable siempre y cuando se acredite una de las condiciones que consagra el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, es decir, edad o tiempo de servicio. En efecto, en sentencia del 22 de junio de 2010, una de las que referenció el Tribunal en su fallo, dijo la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de

Estado: “…el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las mismas (artículo

279)… […] Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 9 "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades". El Decreto 2090 es del 26 de julio de 2003, pero fue publicado en el Diario Oficial el 28 de julio de 2003. 10 Referenció sentencia del 22 de abril de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0858-09, reiterada en sentencia del 7 de noviembre de 2013 de la Subsección A, radicación 68001-23-31-000-201000831-01(0527-13), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio”.

3.5.3. Por eso, y después de resaltar que estaba demostrado que el señor Gerardo Arango Díaz no era beneficiario del régimen de transición, porque para el 1º de abril de 1994 solo contaba con 29 años de edad, y con 6 años 3 meses de servicio, el Tribunal demandado hizo mención a la Circular 0027 del 12 de junio de 2013 emitida por el INPEC, en los siguientes términos: “Contempla que para los funcionarios cobijados por el régimen de transición, es decir, quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003, los descuentos y aportes pensionales deberán efectuarse sobre los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, siempre y cuando acrediten una de las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, edad o tiempo de servicio; situación que no es predicable respecto del demandante tal y como se expuso en precedencia, razón por la cual se le deben efectuar los aportes conforme a los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto se llevó a cabo”. (Subrayas ajenas al texto citado). Encontró el Tribunal que la misma circular supeditó la aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para efectos de los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, a que el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC fuera beneficiario del régimen de transición en los términos del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como ya lo había precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Motivos por los cuales el Tribunal confirmó el fallo del Juzgado. 3.6. De lo ilustrado en precedencia, para esta Sala -teniendo en cuenta los supuestos fácticos demostrados en el proceso ordinario, las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia-, lo analizado y resuelto por la autoridad judicial accionada, resulta razonable. Ahora bien, reiteradamente ha señalado la Corte Constitucional que el Juez de tutela no puede sustituir -en la labor de la hermenéutica jurídicaal Juez natural, salvo cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto resulte inaceptable, por tratarse de una interpretación contraevidente, arbitraria, caprichosa o groseramente errada. El hecho que el demandante disienta de la decisión del Tribunal, no comporta que la misma pueda ser reprochada a través de un mecanismo residual y subsidiario como es la acción de tutela. 3.7. En consecuencia, la Sala negará la presente tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor GERARDO ARANGO DÍAZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero