CE-11001-03-15-000-2017-02485-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTE

[S]i la accionante considera que debió ser parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado (...), la misma contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión del Tribunal de omitir su vinculación y la de los demás beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del Subintendente [P.C.S.C.] (q.e.p.d). (...) la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por la [actora] contra la Nación, Policía Nacional, radicado 2008-0044. Por último, se advierte que dentro del expediente no obra ningún documento que permita concluir que la [actora] se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer la solicitud de nulidad y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. (...) si bien ya finalizó el anterior proceso, tampoco a la [actora] se le ha negado el acceso a la administración de justicia, por cuanto a la fecha se tramita otro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la [accionante] instauró el 24 de abril de 2017 (...) en donde también puede ejercer su derecho de defensa y contradicción con el objeto de lograr el reconocimiento de la pensión de sobreviviente bajo la aplicación

de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 134

/ CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02485-00(AC)

Actor: VIVIANA ESTHER BORRE CARMONA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Solicitud de nulidad El 15 de octubre de 1993 la señora Viviana Esther Borre Carmona contrajo matrimonio con el señor Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d), quien prestó sus servicios como subintendente en la Policía Nacional por el período comprendido entre el 10 de mayo de 1993 y el 1.º de enero de 2002, fecha de su deceso. Señaló que la Subdirección General de la Policía Nacional mediante la Resolución 00889 del 15 de 2012 reconoció y pagó $25.580.264.64, por concepto de

indemnización por muerte del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d), monto distribuido entre sus hijos Juan Pablo Sánchez Borre, Pablo César Sánchez Anillo y Pablo Andrés Sánchez Pugliese. Expuso que posteriormente el Subdirector General de la Policía Nacional a través de la Resolución 01574 del 30 de diciembre de 2016 negó la solicitud de pensión de sobrevivientes efectuada por la señora Carmen Elena Pugliese Camargo, quien actuó en representación de su menor hijo Pablo Andrés Sánchez Pugliese, al considerar que no reunía los requisitos dispuestos en el Decreto 1091 de 1995. Al respecto, precisó que dicho derecho también le fue negado a ella en su condición de cónyuge supérstite del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d). Explicó que el 24 de abril de 2017 la señora Carmen Elena Pugliese Camargo, madre del joven Pablo Andrés Sánchez Pugliese, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, bajo el radicado 08001233300020170054600, proceso que se encuentra para admisión. Aclaró que en la demanda de la referencia el 18 de agosto de 2017 se ordenó su vinculación en condición de cónyuge supérstite del Subintendente Pablo Andrés Sánchez Cabrera y en representación de su hijo Juan Pablo Sánchez Borre y, además, se vinculó al joven Pablo César Sánchez Anillo. Manifestó que con ocasión del anterior proceso, se enteró de que el 31 de enero

de 2013 el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla había reconocido a favor del joven Pablo César Sánchez Anillo la pensión de sobrevivientes por la muerte del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d), con descuento de la suma que pagó la demandada por concepto de indemnización. Decisión que fue parcialmente revocada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 29 de octubre de 2013, en el sentido de no ordenar deducciones de la liquidación que resulte de las mesadas no prescritas y debidas al demandante. Indicó que la anterior providencia fue notificada por edicto del 18 de junio de 2014 y se desfijó el 20 de ese mismo mes y año, por lo que se encuentra debidamente ejecutoriada. b) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal accionado nunca la notificó ni vinculó al proceso antes mencionado, lo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, situación que conlleva a declararse la nulidad de la sentencia, pues se advierte que terceros indujeron en error al juez y magistrado al momento de emitir dicha decisión, comoquiera que la señora Luz Elena Anillo Osorio y su hijo Pablo César Sánchez Anillo, tenían pleno conocimiento de la existencia y ubicación de la residencia de los demás beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d).. Aunado a lo anterior, manifestó que tanto la Policía Nacional como el Tribunal demandado tenían la obligación de solicitar la vinculación de los demás

beneficiarios de dicha prestación económica para que ejercieran sus derechos. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, dignidad humana, vida, igualdad, debido proceso, seguridad social, salud, mínimo vital y defensa. En consecuencia, se ordene a los accionados que en el término que estipule el juez de tutela, procedan a reconocer y pagar desde el 1.º de enero de 2012, debidamente indexadas, la pensión de sobrevivientes en aplicación de la Ley 100 de 1993 al ser la más beneficiosa a favor de ella en su condición de cónyuge supérstite y de sus hijos Juan Pablo Sánchez Borre, Pablo Andrés Sánchez Pugliese y Pablo César Sánchez Anillo. Asimismo, prevenir a las accionadas para que se abstengan de incurrir en actuaciones que vulneren los derechos fundamentales y, además, una vez se profiera fallo de tutela favorable rindan un informe al despacho, con el fin de que pueda comprobarse que la orden fue acatada. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional (ff. 92 a 94) Precisó que la accionante a través de la presente acción de tutela discute las providencias emitidas por el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, las cuales se desprendieron de los criterios autónomos, consientes y libres de cada una de esas autoridades judiciales. Razón por la cual resulta clara la inexistencia de vulneración por parte de esta institución, pues la misma no profiere decisiones

judiciales. Señaló que la señora Borre Carmona pretende ser beneficiaria de los efectos de sentencias debidamente ejecutoriadas, donde ni siquiera fue parte del contradictorio, por lo que se considera ilógico que esa institución pueda cancelarle las mesadas pensionales, cuando no se ha determinado si ella y su hijo cumplen los requisitos de ley para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, máxime si los efectos de esas decisiones judiciales son inter partes. Asimismo, sostuvo que este no era el momento adecuado para que la accionante solicitara la aplicación de unas decisiones judiciales, pues en su presunta calidad de parte con interés directo por tener mejor derecho dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001-23-31-007-2008-0044, debió haber intervenido en el término procesal previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Manifestó que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la solicitud de amparo fue presentada el 18 de septiembre de 2017 y la sentencia cuestionada fue emitida el 29 de octubre de 2013, es decir, dejó transcurrir más de 34 meses para invocar la protección de los derechos que considera transgredidos. Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla (ff. 96 a 98) En primer lugar, se aclara que el juzgado de la referencia antes era el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Barranquilla. Resaltó que la señora Viviana Esther Borre Carmona mediante la presente acción

de tutela pretende la nulidad de una providencia judicial. Sin embargo, la misma no cumple con los requisitos previstos para su procedencia y, por ende, se torna en improcedente. Añadió que las pretensiones de la accionante son propias de un proceso contencioso y al haber iniciado uno corresponde esperar a la finalización del mismo para que bien se decida de fondo la situación particular de la señora Borre Carmona y terceros con interés en el mismo, de suerte que no es el escenario constitucional el propicio para el reconocimiento del derecho que asegura corresponderle. El Tribunal Administrativo del Atlántico, la Procuraduría General de la Nación en Asuntos Administrativos II de Barranquilla, ni las señoras Carmen Elena Pugliese Camargo en representación del menor Pablo Andrés Sánchez Pugliese y Luz Elena Anillo Osorio en representación del joven Pablo César Sánchez Anillo rindieron informe alguno, a pesar de que fueron debidamente notificados de la presente acción de tutela (ff. 82 a 89 y 100).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La accionante agotó los mecanismos judiciales que tiene a su disposición

para solicitar la nulidad de la providencia del 29 de octubre de 2013 emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001-23-31-007-2008-0044? 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

2. En caso de una respuesta negativa ¿La accionante demostró la existencia de una imposibilidad para alegar la nulidad en el proceso discutido?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidiariedad: generalidades y solicitud de nulidad del proceso; y (II) Causal justificante: generalidades e inexistencia en el caso concreto. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta

procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Existencia de otro medio en el caso bajo estudio La señora Viviana Esther Borre Carmona solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, dignidad humana, vida, igualdad, debido proceso, seguridad social, salud, mínimo vital y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla, Tribunal Administrativo del Atlántico, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Procuraduría General de la Nación. Para el efecto, afirmó que las autoridades judiciales mencionadas a través de las sentencias del 31 de enero y 29 de octubre de 2013 reconocieron a favor del joven Pablo César Sánchez Anillo una pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d). Sin embargo, en su condición de cónyuge supérstite nunca fue vinculada dentro de dicho proceso y tampoco fue notificada de trámite alguno al respecto. Situación que a su juicio conlleva a declarar la nulidad de la sentencia proferida dentro del mismo.

2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. Revisado el expediente, se advierte que la señora Luz Elena Anillo Osorio en representación de su hijo Pablo César Sánchez Anillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y mesadas adicionales. Asimismo, se observa que el 31 de enero de 2013 el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, reconoció a favor del menor Pablo César Sánchez Anillo la pensión de sobrevivientes reclamada. Igualmente, la autoridad judicial de la referencia declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las mesadas anteriores al 12 de octubre de 2004. Adicionalmente, precisó que en virtud de los principios de unidad y universalidad de las prestaciones un pensionado no puede obtener duplicidad o acumulación de beneficios, cuando el origen de tal derecho es uno sólo, razón por la cual ordenó a

la demandada descontar el valor pagado por indemnización por muerte. A su vez, se tiene que la anterior decisión fue revocada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 29 de octubre de 2013, en el sentido de ordenar no efectuar deducciones de la liquidación que resulte de las mesadas no prescritas y debidas al demandante al considerar que al ser calificada la muerte del uniformado Sánchez Cabrera en actos del servicio, correspondía a sus beneficiarios lo determinado en el artículo 69 del Decreto 1091 de 1995, esto es, la compensación de que trata el literal a), las cesantías, de conformidad con lo previsto en el literal b) y la pensión, según lo estipulado en el literal c) ibidem. (ff. 48-57). Sin embargo, se advierte que, en efecto como lo señala la señora Viviana Esther Borre Carmona, dentro del proceso mencionado no fue vinculada en su condición de cónyuge supérstite del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d). (ff. 5). En esa medida, se observa que si la accionante considera que debió ser parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001-2331-007-2008-0044, la misma contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión del Tribunal de omitir su vinculación y la de los demás beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del Subintendente Pablo César Sánchez Cabrera (q.e.p.d). Pues bien, el artículo 134 del Código General del Proceso — aplicable por

remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011— dispone que las nulidades pueden alegarse en cualquier momento antes de que se dicte sentencia o de forma posterior a esta, si ocurrió en ella; por su parte, el artículo 133 ibidem señaló las causales de nulidad y en el literal octavo indicó “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. Así las cosas, la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por la señora Luz Elena Anillo Osorio contra la Nación, Policía Nacional, radicado 2008-0044. Por último, se advierte que dentro del expediente no obra ningún documento que permita concluir que la señora Borre Carmona se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer la solicitud de nulidad y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: La señora Viviana Esther Borre Carmona dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente

acción de tutela. Por tanto, la acción de tutela interpuesta resulta improcedente, puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Asimismo, ante la falta de demostración de una fuerza mayor o caso fortuito, el juez de tutela no puede analizar el fondo del asunto de la referencia, toda vez que la parte accionante dispone de la solicitud de nulidad para garantizar la protección de los derechos fundamentales aquí deprecados. Por último, nótese que si bien ya finalizó el anterior proceso, tampoco a la señora Viviana Esther Borre Carmona se le ha negado el acceso a la administración de justicia, por cuanto a la fecha se tramita otro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Carmen Elena Pugliese Camargo instauró el 24 de abril de 2017 (radicado 08001233300020170054600), en donde también puede ejercer su derecho de defensa y contradicción con el objeto de lograr el reconocimiento de la pensión de sobreviviente bajo la aplicación de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se rechazará por improcedente el amparo solicitado por la señora Viviana Esther Borre Carmona mediante la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente el amparo solicitado la señora Viviana

Esther Borre Carmona contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y otros, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS