CE-11001-03-15-000-2017-02490-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PÉRDIDA DE

INVESTIDURA DE CONCEJAL / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - No

configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No

configuración / ADICIÓN DE SENTENCIA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Corresponde a la Sala dilucidar (i) si el presente caso cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos presentados contra la providencia enjuiciada y, (ii) de encontrarla procedente, analizar la procedibilidad del amparo de los derechos fundamentales invocados, al determinar si la providencia judicial incurrió en decisión sin motivación y violación directa de la constitución. (…) [S]i a juicio del accionante, el Consejo de Estado omitió estudiar el tema de la «duración de las incompatibilidades de los concejales», ello debió ponerlo de presente a través del mecanismo de adición, que tiene por objeto, precisamente, proveer sobre lo que se omitió resolver en el Litis. En el caso procedía la utilización de dicha figura antes de solicitar al juez de tutela la revisión de la providencia enjuiciada, toda vez que este no puede analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, cuando no ha habido pronunciamiento claro y expreso del juez natural sobre el punto de derecho en cuestionamiento. (…) Por tanto, al no solicitarse dentro del proceso ordinario la adición de la sentencia del 2 de agosto de 2017, a efecto de que el fallador se pronunciara

sobre el extremo de la litis dejado de analizar, no puede el juez de tutela intervenir en el asunto, ya que la instancia constitucional no puede ser considerada como un medio para subsanar la falta de cuidado de las partes en acudir a los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos. (…) En tal sentido, en el caso se hace improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por falta de agotamiento del mecanismo judicial ordinario para controvertir lo aquí manifestado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02490-00(AC)

Actor: CHRISTIAN CAMILO REYES PALMA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA

1. La acción de tutela El señor Christian Camilo Reyes Palma, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por estimar vulnerado su derecho fundamental a elegir y ser elegido, con la providencia del 2 agosto de 2017, que decretó su pérdida de investidura como concejal del municipio de Alvarado (Tolima). 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de su derecho fundamental a elegir y ser elegido, se deje sin efectos la providencia del 2 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, en el medio de control de perdida de investidura

radicado 73001-23-33-005-2016-00620-01 y, en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión en la que se analice, conforme al artículo 47 de la Ley 136 de 1994, si la incompatibilidad en que se incurrió para el periodo 2012-2015 perdió vigencia y este evento, confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, quien argumentó que en el periodo de concejal 2016-2019 no existió la aludida incompatibilidad y que por ende, no existe causal de perdida de investidura. 1.2. Hechos de la solicitud Fue elegido concejal del municipio de Alvarado (Tolima), para los periodos 20122015 y 2016-2019. Su investidura fue demandada por el señor Nelson López García, a través del medio de control de perdida de investidura, radicado ante el Tribunal Administrativo del Tolima con el número 73001-23-33-005-2016-00620-00. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 21 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado, Sección Primera, por medio de providencia del 2 de agosto de 2017, revocó la decisión y, en su lugar, decretó la perdida de investidura, al considerar que se incurrió en la causal de incompatibilidad consagrada en el artículo 127 Constitucional y, en consecuencia, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la decisión del Consejo de Estado incurrió en la causal especial de

procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada «violación directa de la Constitución», puesto que desconoció el artículo 40 superior, atinente al derecho a elegir y ser elegido, ya que con la decisión se le imposibilitó continuar con su ejercicio como concejal y además, le cercenó la posibilidad de postularse para cualquier cargo de elección popular en el territorio nacional. Argumenta igualmente que se incurre en la causal de «decisión sin motivación», pues a pesar de que en el proceso se acreditó probatoriamente la incompatibilidad del artículo 127 constitucional, el Consejo de Estado no se pronunció frente al periodo constitucional en que se configuró y que fue el motivo neurálgico por el cual en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda, esto es, porque las incompatibilidades tienen vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. Explicó que en proceso quedó probado que celebró y ejecutó dos contratos con el Estado, uno con el municipio de Ibagué y otro con el departamento del Tolima, lo cual hizo siendo concejal en el periodo 2012-2015, violando en principio la prohibición del artículo 127 de la Carta Política, en atención a que celebró contratos con el Estado al tiempo de ostentar la calidad de servidor público, cuya coexistencia está expresamente vedada en la citada norma; sin embargo, en el medio de control se acreditó que en el periodo 2016-2019, no se celebró ni ejecutaron los mencionados contratos estatales, razón por la que el Tribunal negó las súplicas de la demanda.

Advierte que el Consejo de Estado estaba en la obligación de efectuar el análisis referente a la «duración de las incompatibilidades de los concejales» establecida en el artículo 47 de la Ley 47 de la Ley 136 de 1994, según el cual las incompatibilidades solamente tienen vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo y, en tal sentido, habría advertido que la incompatibilidad del artículo 127 superior, debidamente probada en el medio de control, solo tuvo vigencia para el periodo 2012-2015 y no para el periodo 2016-2019 y que por tanto, no existió causal de perdida de investidura. Menciona que hubo una segunda demanda de pérdida de investidura incoada por el mismo demandante Nelson López García, conocida igualmente por el Tribunal Administrativo del Tolima, con radicado 73001-23-33-006-2017-00023-00, por otros contratos firmados y ejecutados mientras tuvo la dignidad de concejal para el periodo 2012-2015, resuelto en la sentencia del 9 de marzo de 2017, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por este despacho judicial mediante auto del 2 de octubre de 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Primera del Consejo de Estado, como demandados, así como al señor Nelson López García, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa rindieran informe. 1.5. Intervenciones El Consejo de Estado, Sección Primera, por medio de la consejera María

Elizabeth García González, ponente de la decisión objeto de censura, solicitó rechazar la acción de tutela por improcedente o en subsidio, denegar el amparo de tutela solicitado. Advierte que la acción de tutela no cumple con los requisitos de procedencia, toda vez que el actor tuvo a su alcance la solicitud de adición de la sentencia, para buscar pronunciamiento de los puntos de derecho que en su juicio no fueron objeto de estudio por la Sala de decisión del cual no hizo uso. De manera que no puede emplear la acción constitucional para remediar su desidia, más aun si se tiene en cuenta que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique su procedencia. De considerarse procedente el análisis de fondo, menciona que en la providencia no se eludió referirse al periodo en el cual se incurrió en la incompatibilidad imputada, pues en esta quedó completamente claro que el actor, en su condición de concejal del municipio de Alvarado (Tolima), para el periodo constitucional 2012-2015, incurrió en la causal de incompatibilidad consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política, por haber celebrado los contratos 1932 del 22 de octubre de 2013 y 1178 del 30 de diciembre de 2013, con el municipio de Ibagué y la Gobernación del Tolima, respectivamente. Lo anterior, aunado al hecho de que las incompatibilidades, una vez configuradas, pueden ser objeto de estudio en sede judicial de pérdida de investidura en cualquier momento, por ser una acción que carece de término de caducidad, lo que enerva la afirmación del actor en el sentido de que la incompatibilidad imputada en el caso perdió vigencia.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar (i) si el presente caso cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos presentados contra la providencia enjuiciada y, (ii) de encontrarla procedente, analizar la procedibilidad del amparo de los derechos fundamentales invocados, al determinar si la providencia judicial incurrió en decisión sin motivación y violación directa de la constitución. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban

contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004.

2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin

motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Nelson López García presentó demanda de pérdida de envestidura del

concejal del municipio de Alvarado (Tolima), señor Christian Camilo Reyes Palma, para el periodo 2015-2019 (f.31). 2.4.2. El 21 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima, profirió sentencia de primera instancia en la que denegó la solicitud de perdida de investidura (ff.31-47). 2.4.3. El 2 de agosto de 2017, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió la alzada presentada por el demandante, en la que resolvió revocar la decisión y, en su lugar, decretó la perdida de investidura (ff.49-84). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.5. Análisis de la Sala El señor Christian Camilo Reyes Palma, acude a la acción de tutela, por sentir vulnerado su derecho fundamental a elegir y ser elegido, con la adopción de la providencia del 2 de agosto de 2017, por parte del Consejo de Estado, Sección Primera, dentro del proceso de perdida de investidura radicado 73001-23-33-0052016-00620-01. El accionante pone en tela de juicio el hecho de que en la referida providencia, el Consejo de Estado, Sección Primera, omitió pronunciarse con respecto de la «duración de las incompatibilidades de los concejales», establecida en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, artículo en el que se prevé que las incompatibilidades

solo tienen vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. Explica que en el proceso quedó probado que los contratos que celebró y ejecutó con el Estado —práctica censurada en el artículo 127 superior— ocurrieron cuando ostentaba la calidad de concejal en el periodo 2012-2015 y no para el periodo 2016-2019, por lo que no se configura en el caso la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Aduce que lo anterior vulneró de manera directa el artículo 40 constitucional atinente al derecho a elegir y ser elegido, pues la decisión le imposibilitó continuar con su ejercicio como concejal y además, le cercenó la posibilidad de postularse para cualquier cargo de elección popular. Es de indicar que tal como lo refiere la accionada, la falta de pronunciamiento con respecto de uno de los puntos de la Litis, bien podía haberse increpado dentro de la solicitud de adición de la sentencia, conforme lo prevé el artículo 287 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. El artículo 287 del CGP señala de manera expresa, que la adición de las sentencias opera cuando «se omite resolver sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley puede ser objeto de pronunciamiento». De manera que, si a juicio del accionante, el Consejo de Estado omitió estudiar el tema de la «duración de las incompatibilidades de los concejales», ello debió ponerlo de presente a través del mecanismo de adición, que tiene por objeto, precisamente, proveer sobre lo que se omitió resolver en el Litis.

En el caso procedía la utilización de dicha figura antes de solicitar al juez de tutela la revisión de la providencia enjuiciada, toda vez que este no puede analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, cuando no ha habido pronunciamiento claro y expreso del juez natural sobre el punto de derecho en cuestionamiento. En otras palabras, es requisito necesario para que el juez de tutela pueda analizar si la decisión objeto de valoración incurre en vulneración de derechos fundamentales, que el juez natural se haya pronunciado en el tema objeto de discusión. Pretermitir lo anterior, es dar paso a que la acción de tutela se convierta en un mecanismo adicional para enmendar la inactividad de las partes dentro del proceso ordinario. Por tanto, al no solicitarse dentro del proceso ordinario la adición de la sentencia del 2 de agosto de 2017, a efecto de que el fallador se pronunciara sobre el extremo de la litis dejado de analizar, no puede el juez de tutela intervenir en el asunto, ya que la instancia constitucional no puede ser considerada como un medio para subsanar la falta de cuidado de las partes en acudir a los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos. No atender de manera estricta las excepciones presentadas por la Corte Constitucional para estudiar la acción de tutela contra providencia judicial, es pasar por alto el principio de seguridad jurídica de que están investidas las decisiones judiciales. En tal sentido, en el caso se hace improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por falta de agotamiento del mecanismo judicial ordinario para controvertir lo aquí manifestado.

3. Conclusión

La presente acción de tutela no supera el examen de procedencia para rebatir el contenido de la sentencia del 2 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, toda vez que no cumple con el presupuesto de subsidiaridad de la acción. En el caso no se agotó el mecanismo de solicitud de adición de la sentencia, a efecto de que el juez natural se pronunciara sobre el extremo de la litis dejado de analizar, de manera que la sala rechazará la acción de tutela por encontrarla improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Christian Camilo Reyes Palma contra el Consejo de Estado, Sección Primera. Ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS yasm