CE-11001-03-15-000-2017-02500-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL - Inexistencia / DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [L]a Sala concluye que la autoridad judicial accionada no desconoció precedente jurisprudencial alguno porque las providencias que la parte actora considera inaplicadas fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, corporaciones judiciales del mismo nivel jerárquico lo cual, en principio, no obligaría a su observancia (…) Ahora bien, el actor manifestó que la el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció la sentencia de 3 de febrero de 2005 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) la Sala advierte que dicha sentencia no constituye precedente frente al caso bajo estudio, toda vez que dicha providencia no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, es decir, deviene de un control abstracto de legalidad y no establece una regla jurisprudencial (…) el Tribunal Administrativo de Boyacá expuso las razones por las cuales no accedió a las pretensiones del accionante en cuanto a los descuentos por conceptos de salud en la mesada adicional de diciembre de acuerdo con la normativa aplicable al caso, lo que no se supone per se una afectación de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, pues (…) se trata de un asunto en el que existe divergencia en las decisiones de los diferentes

Tribunales Administrativos del país, razón por la cual, esta Sala considera que la providencia cuestionada es razonable en tanto (…) la autoridad judicial accionada, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, realizó una razonable valoración de las disposiciones legales aplicables al asunto (…) La razón de su decisión se centró en indicar que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales del actor por concepto de salud están autorizados por la ley y atienden el principio de solidaridad en el sistema de salud, al señalar que el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1703 de 2002 no excluyó a los beneficiarios de la pensión de jubilación del principio de solidaridad ni los eximió de la contribución parafiscal en salud. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN QUE DETERMINA CONDENA EN COSTAS - No existe criterio unificado / CONDENA EN COSTAS - Aplicación de régimen objetivo Finalmente (…) la Sala estima que la decisión de condenar en costas tomada por el Juzgado en primera instancia y, posteriormente, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, fue debidamente fundamentada en las normas procesales correspondientes, por lo que no se puede predicar una interpretación caprichosa de la norma, máxime si el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa no ha sentado una posición unificada sobre la materia. De un lado, ha sostenido que la condena en costas se impone por el simple hecho de resultar vencido en juicio como lo establece el Código General del Proceso y,

de otro lado, ha manifestado que el juez podrá imponer costas atendiendo los deberes y responsabilidades de las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1703 DE 2002 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02500-00(AC)

Actor: MANUEL ANTONIO GONZÁLEZ PÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Manuel Antonio González Páez, quien actúa mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, en la que solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, así como aquellos que denominó “reconocimiento del precedente judicial y pago oportuno y conexos”, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, que confirmó la decisión de primera instancia por medio de la

cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, orientadas a obtener la devolución y suspensión de los descuentos del 12% realizados por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: El accionante manifestó que se desempeñó como docente vinculado a la Secretaría de Educación de Boyacá, razón por la cual al cumplir todos los requisitos legales para la pensión de jubilación la solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), entidad que reconoció la referida prestación pensional mediante Resolución Nº 296 de 1º de abril de 2012.

Sostuvo que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag descuenta de su mesada adicional de diciembre un 12% con destino a salud, lo cual, en su concepto, sobrepasa lo establecido en la ley. Por consiguiente, el 1º de febrero de 2016, solicitó el reintegro y suspensión del mencionado descuento. Aseveró que ante la falta de respuesta a la solicitud presentada, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto negativo. Informó que del proceso judicial conoció en primera instancia el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que mediante sentencia de 30 de

marzo de 2017, negó las súplicas de la demanda. Por último, relató que contra esa decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, mediante proveído de 14 de septiembre de 2017, en el sentido de confirmar la decisión del a quo.

2. Fundamentos de la acción El accionante invocó como transgredidos los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, así como los que denominó “pago oportuno y conexos y reconocimiento de precedente judicial”. En su sentir, la providencia objeto de tutela incurre en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente judicial.

En relación con el defecto sustantivo, afirmó que las entidades accionadas han venido aplicando la tasa de reemplazo prevista en la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, “pero sobre todas las mesadas pensionales incluidas las adicionales, como lo establece el numeral 5º del artículo 8º de la ley 91 1989, creando una carga parafiscal del 24%” en los meses de junio y diciembre lo que, a su juicio, configura la causal de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial referida. En lo relacionado con el desconocimiento de precedente citó como desatendidas una sentencia del Consejo de Estado de 3 de febrero de 20051 y nueve2 providencias proferidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Así mismo trajo a colación un sin número de fallos dictados por

distintos Juzgados Administrativos del país. En su concepto, ese precedente jurisprudencial tanto vertical como horizontal ha establecido que las mesadas pensionales adicionales que perciben los docentes en junio y diciembre no están sujetas a descuentos por salud. Manifestó que existe violación directa de la Constitución porque la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia objeto de tutela desconoció el principio de legalidad que tiene fundamento en el numeral 18 del artículo 150 Superior. Por otro lado, la apoderada del accionante manifestó su desacuerdo con la condena en costas impuesta dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, tema que aunque no ha sido pacífico al interior de la 1 C.P. Ana Margarita Olaya Forero. 2Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D del 15 de octubre de 2015, radicado número 25269-33-33-001-2013-00216-01, M.P. Jaime Henry Ramírez Moreno; Subsección B, del 11 de febrero de 2016, radicado número 11001-33-35-028-2012-00308-01, M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón; Subsección C, del 12 de febrero de 2016, radicado número 25000-23-42-000-2014-04388-00, M.P. Amparo Oviedo Pinto; Subsección D, del 18 de febrero de 2016, radicado número 11001-33-35-024-201400303-01, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección D, del 17 de marzo de 2016, radicado número 2589933-33-001-2015-00230-00, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección D, del 19 de abril de 2016, radicado número 11001-33-35-011-2015-00113-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Subsección D, del 26 de abril de 2016, radicado número 25269-33-33-001-2014-00875-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Subsección C, del 30 de junio de 2016, radicado número 11001-33-35-022-2015-00444-01, M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel; y, Subsección C, del 4 de agosto de 2016, radicado número 25269-33-33-001-2014-01003-01, M.P. Cerveleón Padilla Linares. jurisdicción contenciosa, a su juicio, debe ser abordado desde un criterio subjetivo y no objetivo.

3. Pretensiones El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “VI. PETICIÓNFORMAL PRIMERO: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia

pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRSTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUPREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 01 de febrero de 2013 hasta la fecha.

SEGUNDA: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa.

VII. PETICIÓN ESPECIAL Ruego, Honorables Consejeros de Estado, que en razón a la disparidad de criterios presentes entre las jurisdicciones territoriales, y al volumen de docentes que han demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se conozca y decida en sentencia de unificación el proceso 15001333300920150008001, instaurado por BLANCA VIRGINA FERNÁNDEZ DE PÉREZ, que cursa en segunda instancia ente el tribunal administrativo de Boyacá, sobre la legalidad de los descuentos para la salud en las mesadas adicionales, o subsidiariamente que la sentencia originada en esta acción constitucional tenga fuerza de precedente obligatorio. (…) Se reitera que existe necesidad de establecer un criterio unificado en cuanto a la legalidad de los descuentos, en razón al desgaste que ha supuesto para la Rama Judicial la interpretación dada por FIDUPREVISORA S.A. administradora de los recursos económicos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y seguirá congestionando el sistema judicial y traduciéndose

en posibles condenas que por concepto de indexación e intereses supone un monto exorbitante, en comparación a lo que sería la sola suspensión en vía administrativa de los descuentos que se consideren ilegales, a través de la solicitud de extensión de la jurisprudencia. Igualmente, por cuanto con sentencias como la acusada se está dejando a un grupo mínimo de docentes en condiciones más gravosas que la mayoría que está obteniendo la prosperidad de las pretensiones, configurándose una violación al principio de igualdad”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (folios 14A - 18).  Copia de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 19 a 32).

5. Trámite procesal Mediante auto de 2 de octubre de 2017, se admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, al Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, como terceros con interés3.

5. Oposición 5.1. Respuesta de Fiduprevisora S.A El Vicepresidente de la entidad en mención, mediante escrito de 12 de octubre de 20174, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional, en razón a que

no tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con la pretensión de la parte actora de dejar sin efecto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3 La magistrada ponente del fallo objeto de tutela mediante informe radicado ante la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 18 de octubre de 20175, se opuso a las pretensiones del recurso de amparo, por las razones que a continuación se sintetizan: Afirmó que la controversia planteada por la parte actora desfigura los fines y alcances de la acción de tutela, dado que se pretende reabrir, ante el juez constitucional, un debate concluido en la instancia judicial respectiva, lo que, en su criterio, implica que la tutela se transforme en una tercera instancia. Aseveró que contrario a lo afirmado por la parte accionante, el fallo atacado no se detuvo únicamente en analizar el carácter parafiscal de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, sino que además, hizo énfasis en las normas que regulan el régimen especial de los docentes, así como la legislación aplicable a los descuentos a salud en las mesadas adicionales de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre la condena en costas manifestó que ese asunto fue un argumento del recurso de apelación en el proceso contencioso, en el cual, el recurrente no solo puso de presente su inconformidad con la condena impuesta, sino que realizó afirmaciones que desmeritan el ejercicio de administrar justicia, a lo que agregó

que la parte actora en el escrito de tutela aceptó de manera expresa que la interpretación jurisprudencial en materia de costas no es un tema pacífico, de manera que la afirmación según el cual no fue aplicada en debida forma la norma que regula la materia, tampoco tiene vocación de prosperidad en el presente trámite constitucional. 3 Folio 35 del cuaderno de tutela. 4 Folios 60 a 62. 5 Folios 63 a 66. . Referenció las posturas divergentes proferidas por las Subsecciones “A” y “B” del Consejo de Estado que han desarrollado el tema de la condena en costas. En ese sentido, consideró que no existe desconocimiento de precedente vertical, en tanto el mismo no existe, ni a título de decisión de unificación, ni porque el criterio sea pacífico, por lo que no puede predicarse de la sentencia cuestionada un defecto sustantivo. 5.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 18 de octubre de 20176, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se nieguen las pretensiones del recurso de amparo, pues a su juicio, la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. 5.4. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055

de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos alegados por la parte actora al negar en la sentencia motivo de censura constitucional, el reintegro de los descuentos del 12% que se realizan a la mesada adicional de diciembre por concepto de salud.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias 6 Folios 67 y 68. 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511.

Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas

inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los presupuestos formales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional porque se debe decidir si la sentencia de 14 de septiembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho al establecer que los descuentos en las mesadas adicionales de pensiones son legales conforme al principio de solidaridad, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social cuya protección se invoca; (ii) el accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial, pues el proceso contencioso administrativo tuvo dos instancias. Si bien, contra la decisión de segunda instancia procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y siguientes del CPACA, la Sala evidencia que las razones esbozadas por el demandante en su escrito de tutela no se enmarcan en alguna de las causales de revisión definidas en el artículo 250 ibídem, por tanto, no resulta idóneo ni eficaz para amparar lo reclamado, en ese sentido, está cumplido el requisito de subsidiariedad; (iii) la providencia objeto de tutela se notificó a las partes por estado el 15 de septiembre de 201714, mientras que el recurso de amparo se presentó el 26 del mismo mes y año15, es decir, aproximadamente 10 días después, razón suficiente para concluir que la interpuso antes de los seis (6)

meses siguientes a la notificación, término que esta Corporación ha estimado razonable; (iv) los términos en los que se plantea el debate son claros, lo cual fue puesto en conocimiento en el trámite judicial ordinario y, por último, (v) la acción de tutela no se dirige contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, esto es, si la providencia judicial 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 14 Folio 94 reverso del expediente contencioso administrativo. 15 Folio 33. censurada adolece de los defectos sustantivo, violación directa de la constitución y

desconocimiento de precedente judicial. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que16: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una

facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En lo relacionado con el precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’17; y 16 Sentencia T-158 de 2006.

17 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»18. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas19:

1. El