CE-11001-03-15-000-2017-02501-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura porque la argumentación e interpretación normativa realizada en la sentencia fue razonable y debidamente justificada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura pues las providencias aducidas como desconocidas no son obligatorias toda vez que fueron proferidas por otra autoridad judicial de la misma jerarquía / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura ninguna de las causales que la caracterizan Respecto al defecto material o sustantivo, en la sentencia de 23 de junio de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a la cual se ha hecho referencia por cuanto resolvió un caso semejante al presente, se precisó lo siguiente: [...] Frente a lo anterior, la Sala considera que el Tribunal no incurrió en defecto alguno que haga procedente el amparo solicitado en la presente acción de tutela, ya que la argumentación e interpretación normativa hecha en la sentencia fue razonable y debidamente justificada. En efecto, no se advierte que la Corporación accionada haya incurrido en una arbitrariedad al explicar que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, expresamente le permite al FOMAG –entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios médicos-asistenciales de los docentes afiliados al mismo, efectuar los descuentos por concepto de salud a todas las mesadas recibidas por los pensionados, incluyendo las denominadas

mesadas adicionales de junio y diciembre. […]. En consecuencia, en este caso concreto no se encuentra configurado el defecto material o sustantivo alegado. […]. [S]e advierte que tales providencias han sido proferidas por diversas subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya observancia no resulta obligatoria por el Tribunal Administrativo de Sucre, al tratarse de autoridades judiciales de la misma jerarquía a las cuales solo atan sus propias decisiones judiciales y las de su superior funcional. En consecuencia, respecto de dichas sentencias no se configura el defecto de desconocimiento del precedente, alegado por la parte actora. […]. [L]a inconformidad del actor [con respecto a la presunta violación directa de la constitución] no alcanza a configurar ninguna de las causales expuestas. Además, la afectación de los derechos fundamentales que alega tampoco resulta suficiente para entender que se ha vulnerado de manera directa la Constitución Política, por cuanto previamente se estableció que no se configura la afectación de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069

DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los

requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre un caso de situaciones fácticas similares al estudiado en la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 2017, exp. 11001-03-15-000-201701067-00, M.P. María Elizabeth García González. En cuanto al defecto material o sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T031, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sobre el mismo tema y en caso similar al que ahora se estudia, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de mayo de 2016, exp. 2016-00884, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En cuanto al defecto de desconocimiento del precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de marzo de 2006, exp. T-158, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia de 22 de mayo de 2015, exp. T-309, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Con respecto al defecto de violación directa de la

constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T032, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02501-00(AC)

Actor: CARMELO RAMÓN GÓMEZ ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Carmelo Ramón Gómez Álvarez, por intermedio de apoderada judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Carmelo Ramón Gómez Álvarez solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración se la atribuye al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Oralidad, por cuanto considera que incurrió en un defecto sustantivo, violó en forma directa la Constitución y desconoció precedentes jurisprudenciales en la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 70001-33-33-004-2015-00159-01, que confirmó el fallo de 16 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado Administrativo

Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo que negó las súplicas de la demanda presentada en contra de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo dispuesto por el actor en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. El señor Carmelo Ramón Gómez Álvarez laboró como docente en la Secretaría de Educación de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. II.2. Mediante Resolución Nº 1355 de 18 de marzo de 2003 la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en nombre de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al accionante pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.076.479, efectiva a partir del 6 de enero de 2003. II.3. La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Sucre, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondientes al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina ha venido descontando el 12% para salud, de las mesadas de junio y diciembre, las cuales se identifican como mesadas adicionales. II.4. La misma Fiduciaria La Previsora S.A., en tal calidad, efectúa descuentos en los pagos de junio y diciembre, y en las mesadas otorgadas de manera adicional

en los mismos períodos, por un valor correspondiente al 24%, que sobrepasa lo dispuesto por la Ley. Por tanto, efectúa un total de catorce descuentos con destino a la salud por doce meses de servicios prestados cada año. II.5. El 1º de febrero de 2012, el señor Gómez Álvarez solicitó a la Secretaría de Educación de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% efectuado con destino al rubro de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. II.6. Carmelo Ramón Gómez Álvarez, por intermedio de apoderada judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto ficto o presunto ocasionado por la no respuesta por parte de la Secretaría de Educación respecto de la petición presentada el 1º de febrero de 2012. II.7. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, despacho judicial al que correspondió el conocimiento de la demanda, negó las súplicas del demandante mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016, decisión que fue apelada por el accionante. II.8. Según lo manifestado por el actor, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, mediante fallo de 31 de agosto de 2017, confirmó la sentencia de primera instancia, apartándose del precedente judicial horizontal y vertical que se ha consolidado sobre la materia, particularmente por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceder con el cual no solo desatendió el principio laboral de favorabilidad, sino que vulneró sus derechos fundamentales

a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia. II.9. A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en la violación directa de la Constitución y en un defecto material o sustantivo pues autorizó la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003, en cuanto al régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente en lo desfavorable al pensionado y en esa medida el docente ve menguada su mesada pensional tanto por el aumento del 5 al 12% por concepto de los descuentos con destino a salud, así como por los efectuados a las mesadas adicionales de junio y diciembre para el mismo rubro. II.10. También indicó que en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013, se acudió a una mixtura legal de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero manteniendo vigente el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, norma especial y contraria. II.11. Recalcó que “[…] no existe norma legal que autorice un doble descuento en las mesadas adicionales de junio y diciembre “[…]”, razón por la cual, “[…] El H. Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre al proferir la mentada sentencia incurre en un error, dado que el efecto el efecto del incremento de la cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1998 “[…]”. II.12. El señor Carmelo Ramón Gómez Álvarez aseveró en su demanda de tutela

que el Tribunal Administrativo de Sucre desatendió la sentencia de 3 de febrero de 2005, proferida por el Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero, actor: Abel Trujillo Sánchez, en la que se concluyó que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no serían objeto de descuento. Así mismo, destacó que el Tribunal Administrativo de Sucre ha desatendido la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, relacionada con el mismo tema.

II. PRETENSIONES En guarda de sus derechos fundamentales, el accionante solicitó en su demanda de amparo la concesión de las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN D EJUSTRICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esa figura se ordene a la NCIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las

mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 01 de febrero de 2009 hasta la fecha […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 29 de septiembre de 2017, el Magistrado Sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral.

Igualmente dispuso la vinculación del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, como terceros con interés en el resultado del proceso. A todos les solicitó la presentación de un informe sobre los hechos de la demanda de amparo, en ejercicio del derecho de defensa.

IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y DE LAS

VINCULADAS AL TRÁMITE DE TUTELA

IV.1. Intervención del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Por intermedio del señor William Emilio Marino Ariza, Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela de la referencia y su desvinculación del presente trámite, ante la falta de legitimación por pasiva. Adujo su falta de competencia y la imposibilidad de emitir concepto alguno en el trámite constitucional de la referencia por cuanto el accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre al contener una vía de hecho, frente a lo cual sostiene que carece de competencia.

IV.2. Intervención del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral El magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, ponente de la sentencia ordinaria objeto de la acción de tutela de la referencia, solicitó que se desestimaran las pretensiones del accionante. Planteó que en el caso concreto no se reúnen los requisitos generales y los especiales previstos para la procedencia de la acción de tutela en contra de una providencia judicial. Anotó que el trámite impartido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante, no vulneró ningún derecho fundamental del mismo, entendiéndose, por el contrario, que la acción incoada pretende generar una instancia más de discusión a sabiendas de que el medio de defensa previsto en el artículo 86 de la Constitución Política tiene una naturaleza subsidiaria, razón por la cual no desplaza el ejercicio de los medios judiciales ordinarios, ni puede convertirse en sede especial para controvertir argumentos que debieron ser expuestos ante el juez natural. IV.3. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo remitió un CD-ROM en el cual se encuentra escaneado el expediente radicado bajo el número 2015-00159-00.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1.- Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Carmelo Ramón Gómez Álvarez, en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo

2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152. IV.2. Problema Jurídico 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo, a la Sala le corresponde establecer: i) si la acción de tutela presentada por el señor Carmelo Ramón Gómez Álvarez en contra de una providencia judicial cumple con los presupuestos generales de procedibilidad, y ii) si la sentencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, violó en forma directa la Constitución y desconoció precedentes jurisprudenciales horizontales y verticales consistentes en que no existe norma alguna dentro del ordenamiento jurídico que permita efectuar descuentos por concepto de salud, sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. IV.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte

Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la

misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que se encaje en dichos

parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. Observancia de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales 5 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. La relevancia constitucional. El presente asunto la ostenta pues el debate, en los términos planteados, puede llegar a comprometer los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, si en efecto, en el fallo de 31 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, se incurrió en un defecto material o sustantivo, se violó en forma directa la Constitución Política y se desconocieron los precedentes jurisprudenciales horizontales y verticales sobre la materia objeto de estudio. La inmediatez. Está atendida por cuanto la providencia objeto de la acción de

tutela fue proferida en segunda instancia el 31 de agosto de 2017 y la demanda de tutela se presentó el 25 de septiembre de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado. Es decir, dentro de un término menor a un mes, que se estima razonable. La subsidiariedad. Se encuentra satisfecha por cuanto la providencia objeto de inconformidad fue dictada en segunda instancia, frente a la cual la parte tutelante carece de medio de defensa judicial para hacer valer las razones por las cuales considera que resulta lesiva de sus derechos fundamentales. La identificación de los hechos causantes de la vulneración y su alegación dentro del proceso judicial siempre que ello hubiere sido posible. En el escrito mediante el cual el tutelante apeló el fallo ordinario de primera instancia identificó de manera razonable los hechos que, a su juicio, ocasionan la vulneración de sus derechos fundamentales. Adujo que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales pagadas en los meses de junio y diciembre de cada año sobrepasan lo dispuesto en la ley. Planteó que la decisión del juez ordinario de primera instancia “[…] está sustentada en una mixtura legal insostenible, conforme a la cual, se le aplica a los docentes el régimen general de seguridad social (leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) y también aplica la norma especial, esto es, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989. Agregó que el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 y los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, establecen que los descuentos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales […]”.

La existencia de una irregularidad procesal y su alegación dentro del proceso. El accionante no alega la ocurrencia de tal irregularidad y los hechos descritos en la demanda no permiten entender que se presente. Que no se trate de tutela contra tutela. La solicitud de amparo presentado por el acto no se dirige en contra de un fallo de tutela, ni tampoco se configura alguno de los casos excepcionales para su procedencia, previstos en la sentencia SU-627 de 1º de octubre de 20156 V.5. El caso concreto El actor solicita que se deje sin efectos la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 70001-33-33-004-2015-00159-01, mediante la cual confirmó el fallo de 16 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda al considerar que los descuentos a las mesadas pensionales adicionales están previstos en la Ley 91 de 1989 y tienen fundamento en el principio de solidaridad. Considera que, al proferir la referida sentencia, el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral, incurió en un defecto material o sustantivo, violó en forma directa la Constitución y desconoció los precedentes jurisprudenciales horizontales y verticales que tratan sobre el tema objeto de estudio. Según el tutelante, el defecto sustantivo se configura en razón a que el Tribunal interpretó por fuera de los lineamientos constitucionales las normas reguladoras

de los descuentos aplicable a las mesadas pensionales por concepto de aportes al sistema de salud. La violación directa de la Constitución la deduce de la afectación de sus derechos fundamentales por la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia. Y alega el desconocimiento de precedentes jurispridenciales del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6 M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre estos precisos aspectos la Sección Primera del Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de pronunciarse. Lo hizo en la sentencia de 23 de junio de 2017, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 11001-03-15-0002017-01067-007, presentada por el señor Pedro Diaz Villalba en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, cuyos lineamiento se reiterarán en esta oportunidad, al estudiar cada uno de los motivos de inconformidad. En relación con la existencia del defecto material o sustantivo, cabe recordar que la Corte Constitucional ha caracterizado este defecto como la existencia de un error en una providencia judicial originado en la interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas al caso analizado por el juez. Sin embargo, para que dicho yerro de lugar a la procedencia de la acción de amparo debe evidenciarse una irregularidad de significante trascendencia, que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales. Así lo ha explicado en la sentencia T-031 de 8 de febrero de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

El Tribunal Administrativo de Sucre precisó en la sentencia objeto de reproche lo siguiente: “[...] La carga de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, se extendió a los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4ª de 1966 que dispuso que los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizaran con destino a la misma así: a) con la terecera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliaicón, y b) con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente cone l cinco por ciento (5%) de su mesada pensional [...] 7 M.P. María Elizabeth García González. Más tarde, la Ley 91 de 1989, en su artículo 8, consagró: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estará constituido por los siguientes recursos: [...] El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados [...]“. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, estableció tres subsistemas de protección, a saber, salud, pensiones y riesgos profesionales. En materia de salud, instituyó como regla general, que las cotizaciones que debían efecuar los afiliados al régimen contributivo, incluyendo los pensionados, debían fijarse bajo critrerios de solidaridad, con el fin de colaborar con el sostenimiento del sistema, señalándolo en un porcentaje inicial del 12% del salario base. El Decreto 1703 de 2002, por el cual se adoptaron medidas para

controlar la afiliaicón y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, impuso a los afiliados cotizantes, vinculados a un régimen de excepción, que percibiera ingresos adicionales, sobre los cuales deba cotizar al Sistema de Seguridad Social, en Salud, la obligación de cotizar al Fondo de Solidaridad y garantía FOSYGA. [...]“ Siendo así, los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, se constituyen en los pilares del Sistema de Seguridad en Salud y son ellos, finalmente, el fundamento que otorga legalidad a las normas que los desarrollan, más aún en materia de régimen de cotización. [...]“. Precisamente al resolver el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Sucre discurrió así: “[...] Pues bien, considera la Sala que aplicando los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales expresados en precedencia, el acto ficto acusado, no adolece de ilegalidad alguna, pues, tales deducciones están encaminadas a la sostenibilidad de un servicio público obligatorio, que además de esencial, se desarrolla con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Adviértase que dado el régimen especial que ostentan los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y como quiera que dicho marco legal establece la procedencia de descuentos respecto a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino al sistema en salud, no le asiste razón a la parte accionante pretender tal devolución bajo la invocaicón de ciertas normas del régimen de prima media, que no le resultan aplicables.

En estas condiciones, al no haberse desvirtuado la legalidad del acto acusado, se confirmará la sentencia impugnada [...]“. Respecto al defecto material o sustantivo, en la sentencia de 23 de junio de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a la cual se ha hecho referencia por cuanto resolvió un caso semejante al presente, se precisó lo siguiente: “[...] Frente a lo anterior, la Sala considera que el Tribunal no incurrió en defecto alguno que haga procedente el amparo solicitado en la presente acción de tutela, ya que la argument