CE-11001-03-15-000-2017-02505-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN

DE JUBILACIÓN / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL DESCUENTO DEL 12%

DE SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [A] la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 13 de julio de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal y en defecto sustantivo, al concluir que a los docentes sí debe practicárseles descuentos por salud sobre las mesadas adicionales de diciembre. (…) [L]a Sala advierte que una de las sentencias invocadas como precedente judicial no fue plenamente identificada. En ese sentido, la demandante invocó una sentencia de fecha 15 de junio de 2010, bajo el radicado 2008-00770 —descrita en el numeral i)—, pero no especificó la subsección que la profirió. Así, los datos suministrados no son suficientes para consultar la página de procesos de la Rama Judicial y, por ende, no puede tenerse certeza de la existencia del precedente ni de la subsección que la profirió, que, como se verá, es un factor determinante en este caso. (…) Ahora bien, en cuanto a las demás sentencias que se invocaron como precedente, se destaca que fueron proferidas por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa distinción resulta

relevante si se tiene en cuenta que la providencia judicial acusada fue dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Eso quiere decir, entonces, que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido. Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para endilgarle a la autoridad judicial demandada el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente. (…) La Sala estima que [el] análisis jurídico [expuesto en la sentencia objeto de tutela] es razonable, pues, por un lado, explica la fuente normativa del descuento a las mesadas adicionales (artículo 8º de la Ley 91 de 1989), y por el otro, expone los argumentos por los que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben el descuento. Ahora, si bien la mayoría de las subsecciones (B, C y D) de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen una posición distinta, lo cierto es que ese hecho no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos, pero con la misma jerarquía.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN

DE JUBILACIÓN / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL DESCUENTO DEL 12%

DE SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Por otra parte, a juicio de la Sala, el defecto sustantivo tampoco se configuró,

porque la autoridad judicial demandada sí realizó una interpretación sistemática de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. En ese sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que la Ley 812 de 2003 dispuso la obligatoriedad de aportar a salud y el porcentaje aumentó del 5% al 12%, y que esa situación no está en discusión. Dijo que la Ley 91 de 1989 estableció la obligación de los docentes del descuento y transcribió el artículo 8º para mayor entendimiento. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 13 de julio de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal ni en defecto sustantivo, toda vez que realizó una análisis sistemático de las normas aplicables y explicó las razones por las que concluyó que las mesadas adicionales de diciembre sí están sujetas a descuento por salud. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02505-00(AC)

Actor: MYRIAM CASTILLO JAIMES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Myriam Castillo Jaimes contra la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá y que, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, Myriam Castillo Jaimes pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: PRIMERA: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud,

sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 7 de abril de 2012 hasta la fecha1. 1 Folio 8 y 8 (vuelto).

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, mediante Resolución 2297 del 14 de mayo de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a Myriam Castillo Jaimes, efectiva a partir del 11 de julio de 2007.

Que, el 7 de abril de 2014, Myriam Castillo Jaimes solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que suspendiera el descuento del 12% que se efectuaba por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre). Que, sin embargo, la entidad no respondió la petición. Que, ante esa situación, Myriam Castillo Jaimes presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se suspendieran los descuentos por salud sobre las mesadas adicionales y se reintegraran las sumas deducidas por ese concepto. Que, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda. Que, inconforme con esa decisión, la señora Myriam Castillo Jaimes apeló la decisión del juzgado, y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por providencia del 13 de julio de 2017, la confirmó, pues, a su juicio, la normativa aplicable no exoneraba del descuento a

las mesadas adicionales.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Myriam Castillo Jaimes explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así: a) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, porque la autoridad judicial demandada vulneró derechos fundamentales; b) que se agotaron todos los recursos judiciales, pues la decisión atacada fue dictada en segunda instancia; c) que la tutela cumple el requisito de la inmediatez, por cuanto sentencia discutida fue notificada el 18 de agosto de 2016 y la tutela fue interpuesta el 27 de enero de 2017, y d) que no se está cuestionando una sentencia de tutela.

En cuanto al fondo del asunto, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes vicios de fondo: 3.1. Desconocimiento del precedente judicial Que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente horizontal de esa misma corporación, establecido en las siguientes sentencias: i) del 15 de junio 2010, expediente 200800770, proferida por la Subsección de la Sección Segunda (el actor no especificó la subsección); ii) del 15 de octubre de 2015, expediente 25269-33-33-001-201300216-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; iii) del 11 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-028-2012-00308-01, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda; iv) del 12 de febrero de 2016, expediente

25000-23-42-000-2014-04388-00, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda; v) del 18 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-024-2014-0030301, proferida la Subsección D de la Sección Segunda; vi) del 17 de marzo de 2016, expediente 25899-33-33-001-2015-00230-00, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; vii) del 19 de abril de 2016, expediente 11001-33-35-0112015-00113-00, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda; viii) del 26 de abril de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-00875-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda, ix) del 30 de junio de 2016, expediente 11001-33-35-022-2015-00444-01, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda, y x) del 4 de agosto de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-0100301, proferida por la Subsección D, Sección Segunda. Que las sentencias invocadas como precedente concluyeron que las mesadas pensionales adicionales (de junio y diciembre) no estaban sujetas a descuento por salud y, por lo tanto, la autoridad judicial demandada debió confirmar la sentencia de primera instancia, que suprimió ese descuento y ordenó la devolución. 3.2. Defecto sustantivo Que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca aplicó la regla de interpretación según la cual «la ley posterior prevalece sobre la ley anterior», contenida en la Ley 157 de 1887 (artículo 2), para argumentar que la Ley 91 de 1989, que admitía el descuento sobre mesadas adicionales, primaba sobre las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, que no admitían descuentos sobre mesadas adicionales. Que, sin embargo, el tribunal no aplicó esa misma regla de interpretación entre la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, pues esta última norma, que aumentó el porcentaje del descuento por salud, no prevé deducción de mesadas adicionales. Que, en virtud de la Ley 812 de 2003, el tribunal afirmó que el porcentaje de cotización a salud de los docentes era el establecido en la Ley 100 de 1993, que excluye descuentos por salud sobre mesadas adicionales. Que, no obstante, la autoridad judicial demandada mantuvo la regla del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que sí preveía el descuento sobre mesadas adicionales. 3.3. Violación directa de la constitución Que «con la decisión adoptada se configura la causal de violación directa de la Constitución, pues si bien es cierto no se observa un quebrantamiento brusco de la Carta Máxima, sí se trata de una decisión que afecta de manera negativa los derechos fundamentales de mi poderdante»2.

4. Intervenciones 4.1. Intervención de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (autoridad judicial demandada) A pesar de que se envió comunicación3, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca no se pronunció sobre los hechos que originaron la tutela. 2 Folio 4. 3 Folio 29. 4.2. Ministerio de Educación (tercero con interés)4 La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación se limitó a mencionar que no se cumplían los requisitos generales de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales. 4.3. Fiduprevisora (tercero con interés)5 El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió que se declarara improcedente la tutela, porque la tutela no puede usarse para invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Posteriormente, describió las causales generales y específicas para la procedencia de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de

los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 4 Folios 46 y 47. 5 Folios 42, 43 y 44. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico La señora Myriam Castillo Jaimes afirmó que la sentencia del 13 de julio de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

En concreto, la actora adujo que la providencia judicial cuestionada incurrió en: i) desconocimiento del precedente horizontal, porque no resolvió el caso en la misma forma que lo han decidido otras subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsecciones B, C y D); ii) defecto sustantivo, por no interpretar sistemáticamente la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, lo que, a su juicio, permitía concluir que, al equiparar el monto de cotización por salud al porcentaje previsto en la Ley 100 de 1993, los docentes también quedaban cobijados por la exclusión de esos descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre, y iii) violación directa de la Constitución,

toda vez que afectaba negativamente los derechos fundamentales. La Sala destaca que se relevará de estudiar el cargo relacionado con la presunta violación directa de la Constitución, pues, para sustentarlo, el apoderado de la actora se limitó a hacer una mera afirmación, pero no expuso razones concretas. En lo demás, se estima que la solicitud de amparo sí cumple los requisitos generales de procedibilidad y, por consiguiente, habrá de examinarse si concurre alguno de los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 13 de julio de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal y en defecto sustantivo, al concluir que a los docentes sí debe practicárseles descuentos por salud sobre las mesadas adicionales de diciembre.

3. Solución del caso8

Según la demandante, la sentencia judicial acusada desconoció el precedente horizontal de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contenido en las siguientes providencias: i) del 15 de junio 2010, expediente 200800770, proferida por la Subsección de la Sección Segunda (la actora no especificó la subsección); ii) del 15 de octubre de 2015, expediente 25269-33-33-001-201300216-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; iii) del 11 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-028-2012-00308-01, proferida por la

Subsección B de la Sección Segunda; iv) del 12 de febrero de 2016, expediente 25000-23-42-000-2014-04388-00, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda; v) del 18 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-024-2014-0030301, proferida la Subsección D de la Sección Segunda; vi) del 17 de marzo de 2016, expediente 25899-33-33-001-2015-00230-00, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; vii) del 19 de abril de 2016, expediente 11001-33-35-0112015-00113-00, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda; viii) del 26 de abril de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-00875-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; ix) del 30 de junio de 2016, expediente 11001-33-35-022-2015-00444-01, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda, y x) del 4 de agosto de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-0100301, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda. De entrada, la Sala advierte que una de las sentencias invocadas como precedente judicial no fue plenamente identificada. En ese sentido, la demandante invocó una sentencia de fecha 15 de junio de 2010, bajo el radicado 2008-00770 —descrita en el numeral i)—, pero no especificó la subsección que la profirió. Así,

los datos suministrados no son suficientes para consultar la página de procesos de la Rama Judicial9 y, por ende, no puede tenerse certeza de la existencia del precedente ni de la subsección que la profirió, que, como se verá, es un factor determinante en este caso. En efecto, por un lado, la parte interesada no suministró los datos suficientes que permitieran la búsqueda de la sentencia, y por el otro, no aportó copia de la providencia de la que pretende valerse. Por eso, la Sala no tendrá en cuenta esa providencia para el estudio del presunto desconocimiento del precedente judicial. Ahora bien, en cuanto a las demás sentencias que se invocaron como precedente, se destaca que fueron proferidas por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa distinción resulta relevante si se tiene en cuenta que la providencia judicial acusada fue dictada por 8 Algunas consideraciones ya fueron expuestas por la Sala en la sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02857-01. 9 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Eso quiere decir, entonces, que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido. Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para endilgarle a la autoridad judicial demandada el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, pues, en virtud de la autonomía judicial, dos

jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. De ese modo, corresponde examinar las razones de la sentencia del 13 de junio de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para establecer si expuso argumentos razonables. En lo pertinente, se dijo10: Inicia esta Sala Mayoritaria el estudio a que convoca el recurso propuesto, señalando que no existe discusión en torno a la obligatoriedad de aportar para salud en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003; sino que la discusión se suscita en torno a los descuentos que se realizan de las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre. Es decir que queda claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud. El artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización-pasándola del 5% al 12%. Lo que se repite, no está cuestionando; se discute entonces parcialmente el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, que constituye el aspecto cuestionado en este proceso. La situación bajo estudio se presenta seguramente porque el aumento de la tasa de

cotización en salud fue considerable, sin tomarse en consideración que el artículo 8º, 5º de la Ley 91 de 1989 establecía la obligación de los docentes del descuento aún sobre las mesadas adicionales. Se transcribe la norma para un mayor entendimiento: (…) 10 Folios 17,18 y 19. Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. … Parágrafo - En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2”.

El Decreto 1073 de 2002, que es traído a colación por el juzgado de instancia para sustentar la decisión, es aquel “por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media” en su artículo 1º señala: “ARTÍCULO 1º DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o instituciones que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará

de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentos por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. PARÁGRAFO.<Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” Analizada esta disposición advierte la Sala, que la norma transcrita refiere a los descuentos que ella misma permite; esto es, los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiales , a fondos de empleados o de cooperativas; y sobre estas deudas sí consagra la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Pero interpreta la Sala no refiere a las cotizaciones obligatorias en salud, como lo interpreta la demandante; sino lo que se pretende con la norma es proteger al empleado para que en un solo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Si bien es cierto, hay que

aceptar que la disposición no está escrita de manera clara, examinada en contexto permite la hermenéutica que se realiza. Igualmente por lo que tal decreto señala reglamentar el contenido de las leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud. Además, adviértase que la Ley 79 de 1988 que actualiza la legislación cooperativa en sus artículos 142 y siguientes refiere, precisamente a los descuentos de empleados y pensionados de los créditos cooperativos. En términos similares al anteriormente mencionado estatuto el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, consagra la prohibición de descuento alguno sobre la mesada adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, se controvierte con el mismo razonamiento; ya que siendo anterior a la Ley 91 de 1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone que deroga todas las disposiciones contrarias 11 . Como se ve, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso las siguientes razones: i) que, de tiempo atrás, los pensionados están obligados a cotizar para recibir atención en salud; ii) que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 establece el descuento de cada mesada pensional, incluidas las adicionales (originalmente el descuento era del 5%), que va destinado, precisamente, a subsidiar los servicios de salud de los docentes; iii) que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el porcentaje de cotización, que

pasó del 5% al 12%, y iv) que las normas que prohibían el descuento sobre las mesadas adicionales (Decreto 1073 de 2002 y artículos 7 de la Ley 42 de 1982 y 5 de la Ley 42 de 1982) iban destinadas a proteger al empleado para que en un solo mes no se le hagan dos descuentos destinados a los créditos que están destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. La Sala estima que ese análisis jurídico es razonable, pues, por un lado, explica la fuente normativa del descuento a las mesadas adicionales (artículo 8º de la Ley 91 de 1989), y por el otro, expone los argumentos por los que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben el descuento. Ahora, si bien la mayoría de las subsecciones (B, C y D) de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen una posición distinta, lo cierto es que ese hecho no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos, pero con la misma jerarquía. 11 Folios 18, 18 (vuelto) y 19. Al respecto, la Corte Constitucional12 ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio». En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior

funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme a su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. En esas condiciones, como la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso argumentos razonables para fundamentar la decisión, se concluye que no hubo desconocimiento del precedente. Por otra parte, a juicio de la Sala, el defecto sustantivo tampoco se configuró, porque la autoridad judicial demandada sí realizó una interpretación sistemática de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. En ese sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que la Ley 812 de 2003 dispuso la obligatoriedad de aportar a salud y el porcentaje aumentó del 5% al 12%, y que esa situación no está en discusión. Dijo que la Ley 91 de 1989 estableció la obligación de los docentes del descuento y transcribió el artículo 8º para mayor entendimiento. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 13 de julio de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal ni en defecto sustantivo, toda vez que realizó una análisis sistemático de las normas aplicables y explicó las razones por las que concluyó que las mesadas adicionales de diciembre sí están sujetas a descuento por salud. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de