CE-11001-03-15-000-2017-02506-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura porque se hizo una interpretación razonable de las normas que regulan la asignación de retiro de un soldado profesional / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura por el hecho de que la duodécima parte de la prima de navidad sea computable, en la asignación de retiro, para oficiales y suboficiales y no para soldados profesionales [L]a interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria. Por el contrario, el entendimiento y aplicación que, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Además, no existe desconocimiento de precedentes, en tanto que no existe una línea jurisprudencial unificada que señale que el entendimiento, para la aplicación de esa norma en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad que debe adicionarse, sea distinto al que realizó el Tribunal para decidir el caso del demandante. Si bien, en algunos fallos del Consejo de Estado y de algunas Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -que alega el actor como precedentes desconocidos-, se ha asumido un entendimiento diverso al que aplicó el Tribunal en su caso, también lo es, se reitera, que no se trata de un criterio unívoco, al cual deba ceder la

autonomía e independencia del Juez, que implique aplicarlo obligatoriamente. Así las cosas, no se configuró defecto sustantivo por ninguno de los motivos que alegó el accionante. Igualmente, estima la Sala, en su decisión el Tribunal no incurrió en violación directa de la Constitución, por el hecho de no haber confirmado lo resuelto en primera instancia, que había ordenado incluir como partida computable de la asignación de retiro del actor la duodécima parte de la prima de navidad, inaplicando el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por vía de la excepción de inconstitucionalidad. La autoridad judicial cuestionada, de manera seria y con sustento en jurisprudencia constitucional, expuso los motivos por los cuales esa partida no podía -por la vía de inaplicar ese artículoasumirse como computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, al resaltar que lo contemplado en esa norma no genera un trato discriminatorio por el hecho que sólo la consagre como computable para Oficiales y Sub Oficiales. […]. [S]i bien es cierto en algunos eventos el Consejo de Estado y el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca han inaplicado ese artículo por vía de la excepción de inconstitucionalidad, ha sido para ordenar se tenga como computable el subsidio familiar, más no la duodécima parte de la prima de navidad. Ahora bien, el hecho que en determinados asuntos algunas Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hayan -por la vía de la inaplicación del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004ordenado tener como computable la duodécima parte de la prima

de navidad, las mismas no se erigen como un precedente vinculante. Se insiste, no responden a un criterio unificado de esa Corporación, ni del Consejo de Estado. Por tanto, no son vinculantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las subreglas que permiten determinar la existencia del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño y sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre el defecto por violación directa de la constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de abril de

2013, exp. SU-198, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02506-00(AC)

Actor: JAIR MONTENEGRO OROZCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Jair Montenegro Orozco,

de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 25 de septiembre de 20171, actuando a través de apoderado, el señor JAIR MONTENEGRO OROZCO instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” por considerar vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que sean amparados los derechos constitucionales del derecho a la igualdad (sic) del acceso a la administración de justicia, no (sic) discriminario, progresividad y no regresividad, prevalencia del derecho sustancial, y los demás que estime pertinente ese Despacho tutelar, transgredidos al señor JAIR MONTENEGRO OROZCO CC 4666883

SEGUNDO: Como consecuencia del amparo constitucional deje sin valor parcialmente la providencia dictada por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dictada el 25 de mayo de 2017, que “revocó parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá de 18 de enero de 2017, el cual quedará así:…CONDENAR… 1 Ver fl.1. teniendo en cuenta que el salario básico debe ser equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%...CONFÍRMASE en lo demás la sentencia…”, dentro del medio de

control nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001334205020160026801.

TERCERO: Como consecuencia del amparo constitucional, que se ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, adoptar una nueva decisión. En el sentido que se incluya como factor salarial en la asignación de retiro del señor JAIR MONTENEGRO OROZCO CC 4666883, la partida: duodécima parte de la prima de navidad y la correcta liquidación de la prima de antigüedad”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indica el actor que ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, luego, a partir de 2003 como Soldado Profesional, y mediante la Resolución No. 3764 del 8 de mayo de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) ordenó reconocerle y pagarle asignación de retiro. 2.2. Dice que el 13 de enero de 2016 solicitó a la Caja el reajuste de su asignación de retiro, para que: i) incluyera en su sueldo básico el 20% adicional, porque el mismo debía ser el Salario Mínimo Legal Mensual vigente+60%; ii) se liquidara la prima de antigüedad conforme el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sin computarla doblemente; iii) se tuviera en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable.

Petición que CREMIL le negó mediante Oficio 5455 del 29 de enero de 2016. 2.3. Presentó demanda contra CREMIL, a través del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarase la nulidad del referido Oficio y, en consecuencia, se le ordenara hacer el incremento del 20%, no computar doblemente la prima de antigüedad y se tuviera en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad. 2.4. Informa que en primera instancia conoció del proceso el Juzgado 50 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante fallo del 18 de enero de 2017: a) inaplicó por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que no incluye como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales la duodécima parte de la prima de navidad; b) Declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reajuste; c) condenó a CREMIL a realizar el reajuste “teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, igualmente, deberá incluir como partida computable de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad ”. Pero, el Juzgado no accedió a la pretensión de la indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 2.5. Ambas partes apelaron la decisión del Juzgado. El demandante para que se revocara parcialmente, en particular, para que se accediera y se ordenara “la correcta liquidación de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sin afectar la prima de antigüedad en dos ocasiones”.

2.6. Anota que la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 25 de mayo de 2017 revocó parcialmente el numeral tercero del fallo del Juzgado, para señalar que se debía reajustarse la asignación de retiro “teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”, pero excluyó como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, que había sido ordenada en primera instancia, al estimar que no se desconocía el derecho a la igualdad.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Sostiene el actor que el Tribunal accionado, al confirmar el fallo de primera instancia -en lo que se refiere al cómputo de la prima de antigüedad-, incurre en una errada aplicación y/o interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y desconoce precedentes del Consejo de Estado2 que, en casos iguales al suyo, ha considerado que la forma como CREMIL calculó esa la prima es equívoco, porque implica una doble afectación de la misma.

Ilustró en un cuadro la liquidación que hizo CREMIL y la que él considera se ajusta al sano entendimiento del artículo 16 de mencionado Decreto3. Para señalar que no es correcto como la hizo la Caja, y que convalidó el Tribunal en su decisión, “que se tome el 70% al salario básico y a este valor o monto se le saque o tome el 38.5%, eso –afirmano es lo regulado en el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004”. Que el correcto entendimiento de ese artículo es que el 38.5% de prima de antigüedad debe calcularse sobre el monto total del básico, y lo que arroje se adiciona al 70% de ese monto total del básico, de lo contrario implica doble afectación de esa prima. 3.2. Igualmente, sostiene que la Corporación Judicial accionada debió inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, tal y como lo hizo el Juzgado, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se vulnera su derecho a la igualdad, porque no existe justificación para que en ese artículo se establezca que la duodécima parte de la prima de navidad sólo puede ser partida computable de la asignación de retiro de los Oficiales y Sub Oficiales, mas no para los Soldados Profesionales. Por eso, dice que el Tribunal, al excluir como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, incurre en una violación directa de la constitución (artículo 4º y 13 Superior). Que incluso, tanto el Consejo de Estado y el mismo 2 Entre otros fallos, citó fallo de tutela de la Sección Segunda, Subsección A, del 19 de abril de 2015, radicado 2015-00801-00, y sentencia de la misma Subsección del 9 de marzo de 2017, radicado interno 2898-2014. De la Sección Primera, fallo de tutela del 11 de diciembre de 2014, radicado 2014-02292-01, entre otros, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de la Sección Segunda, Subsección R y A, del 24 de noviembre de 2016 y 26 de enero de 2017.

3 El cuadro es el siguiente: LIQUIDACIÓN CREMILLIQUIDACIÓN SEGÚN EL ACTORSueldo básico -SMLMV+40% (2015)$902.090Sueldo básico -SMLMV+40% (2015$902.09070% $631.46370% $631.46338.5% prima de antigüedad$243.11338.5% prima de antigüedad$347.305Total Asignación de retiro$874.576Total Asignación de retiro$978.768 Tribunal4, en casos como el suyo, han inaplicado el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 2 de octubre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Juzgado 50 Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como terceros con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.107). 4.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fls.114-116) se pronunció por intermedio de apoderada. Solicitó declarar improcedente el amparo, no solo porque esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, sino que la providencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, y que lo que busca el accionante es hacer de la tutela una tercera instancia. 4.3. El Juzgado 50 Administrativo del Circuito de Bogotá (fl.137) se manifestó a través de su titular, quien indicó que en la decisión del despacho no

se desconoció ninguno de los derechos cuyo amparo invoca el demandante, habida consideración que fue proferida con fundamentos en las normas aplicables al caso (artículo 16 Decreto 4433 de 2004) y el análisis de la pruebas documentales allegadas, entre ellas la Resolución No. 3764 del 8 de mayo de 2015, con base en lo cual se concluyó que CREMIL había liquidado en forma correcta la prima de antigüedad en el reconocimiento de la asignación de retiro del actor. Por eso, estima que es improcedente la tutela. 4.4. Pese a que fue notificada, la Corporación judicial cuestionada no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 4 Referenció de la Sección Segunda, Subsección D y E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencias del 21 de abril y 24 de noviembre de 2016, radicados 20140016501 y 2015-0044901, respectivamente.

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su

procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Vistas las pretensiones y los fundamentos de la presente tutela, la cuestión jurídica a resolver se contrae a establecer si procede dejar sin efectos parcialmente la sentencia del 25 de mayo de 20177, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente fallo de primera instancia, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-00554-01, por haber incurrido en un supuesto defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 3.3. Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución

3.3.1. A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto8. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Copia de este fallo obra a fls.31-35 (frente y reverso). 8 Ver, entre otras, sentencia SU-448 de 2011 y T-1066 de 2012.

manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. Otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Y, únicamente, puede plantearse la transgresión del precedente judicial si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero, hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades judiciales de la misma jerarquía; el segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción, que viene a serlo en este caso el Consejo de Estado. 3.3.2. El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.9

En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, con base en el artículo 4º de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 3.4. Una vez revisada la providencia objeto de censura, para esta Sala no se configura ninguno de los defectos que le enrostra el actor. Para dejar en evidencia lo anterior, se hace necesario ilustrar lo que en su decisión reflexionó la Corporación judicial accionada, para asumir su decisión. 3.4.1. En el acápite “CONSIDERACIONES”, dijo el Tribunal que debía determinar si se liquidó correctamente la prima de antigüedad en el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, y si era procedente o no el reconocimiento de la doceava parte de la prima de navidad como partida computable. En lo que se refiere a la prima de antigüedad, estableció que la liquidación hecha por CREMIL se ajusta a la correcta aplicación y entendimiento del artículo 16 del 9 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-198 de 2013, por mencionar una de tantas.

Decreto 4433 de 2004, razón por la que confirmó lo resuelto en ese aspecto en el fallo de primera instancia. En cuanto a la partida doceava parte de la prima de navidad, concluyó que conforme el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no es computable en caso de la asignación de retiro para los soldados profesionales, motivo que lo llevó a modificar lo resuelto por el Juzgado en ese aspecto, porque esa situación en sí misma no genera un trato discriminatorio, por el hecho que la norma establezca que esa partida si es computable en caso de asignación de retiro de Oficiales y Sub Oficiales. Que no se desconoce el derecho a la igualdad, porque el mismo se predica entre iguales, y en este caso se trata de situaciones distintas. 3.4.2. En cuanto a lo primero, el Tribunal transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 200410, que en su tenor literal dice: “ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios

mínimos legales mensuales vigentes.” Anotó, que de la lectura de ese artículo se puede hacer dos interpretaciones:”1. Si se toma el 70% del salario mensual indicado en el artículo 13.2.1., adicionado con un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad da un resultado. 2) Que se incluya la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe sacar el 70%”. Señaló que “de la revisión integral del Estatuto pensional de las Fuerzas Militares y de Policía, contenido en el Decreto 4433 de 2004, se advierte que la interpretación que el actor hace de la aludida norma resulta contraria a lo querido por el legislador, toda vez que si para los restantes miembros de la fuerza pública las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidan aplicando el respectivo porcentaje a las partidas computables; no resulta entendible que sea diferente para los soldados profesionales”. Que si se estudian los artículos 15, 24, 25 y 30 a 33, entre otros, del Decreto 4433 de 2004, “que señalan la forma de liquidación de las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se encuentra que e l querer del legislador fue que dichas prestaciones fueran liquidadas en un porcentaje preestablecido de las partidas computables” . Anotó que “la interpretación que se debe hacer del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es el siguiente: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a éste valor se le

adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad”. 10 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. A renglón seguido transcribió la liquidación que hizo la Caja, que consta a “folio 6 reverso” del expediente, de la que dijo: “se puede evidenciar que la entidad efectuó la liquidación en los términos anteriormente estudiados, por lo tanto comparte esta Sala los motivos por los cuales el a quo no accedió a reliquidar la asignación de retiro por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004”. Por todo lo anterior, dijo el Tribunal que compartía los motivos por los cuales el Juzgado “no accedió a reliquidar la asignación de retiro por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2002”. 3.4.3. En lo que se refiere a si era procedente o no el reconocimiento de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable, inició transliterando el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que dice: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico.13.1.2 Prima de actividad.13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor.13.1.5

Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” Para luego señalar que “el legislador extraordinario estableció claramente los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales”. Y que si bien la Jurisprudencia constitucional ha dicho que la excepción de inconstitucionalidad tiene su fundamento en el artículo 4º Superior, y que puede ser aplicada por cualquier autoridad judicial o administrativa, no es menos cierto que también ha dicho que “la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso

concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la constitución”. Para resaltar que no se vulnera el derecho a la igualdad, por el hecho que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 solo establezca para oficiales y suboficiales como computable la partida duodécima parte de la Prima de Navidad, en tanto que ese derecho se predica entre iguales, transcribió el sub numeral 3.6.1.3 de la sentencia C-057 de 201011, por medio de la cual se declaró exequible el artículo 24 del Decreto extraordinario 353 de 1994, que consagra unos subsidios de vivienda para miembros de la Fuerza Pública, pero su monto varía dependiendo de si se trata de oficiales, suboficiales u agentes y soldados. En ese fallo, la Corte precisó que al hallarse en situaciones distintas -explicando en que residía esa diferenciación-, no comportaba un trato discriminatorio. Que por eso mismo la Corte Constitucional ha reiterado que “la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio”, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación válida”. Por esto, agregó que no era de “ recibo el argumento del juez de primera instancia, que accedió a tal pretensión, toda vez que claramente la situación de los Soldados Profesionales es diferente a la de los Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Militares y por lo tanto la norma da un trato diferenciado”. Adicionalmente, señaló que “no se puede asemejar el problema jurídico referente al

subsidio familiar con el de la inclusión de la duodécima parte de la Prima de Navidad como partida computable, como quiera que la finalidad del primero de estos es reconocer al trabajador en razón de su carga familiar y de su precarios ingresos un subsidio que le permita atender de forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento”. Resultado de ese análisis, el Tribunal determinó que debía revocarse la decisión del Juzgado, que accedió -por vía de inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004a la pretensión de incluir en la asignación de retiro del actor la duodécima parte de la Prima de Navidad como partida computable, y la confirmó en lo demás. 3.5. De lo descrito en precedencia, tenemos: 3.5.1. Para esta Sala la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria. Por el contrario, el entendimiento y aplicación que, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Además, no existe desconocimiento de precedentes, en tanto que no existe una línea jurisprudencial unificada que señale que el entendimiento, para la aplicación de esa norma en lo que se refiere a