CE-11001-03-15-000-2017-02506-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Una vez estudiadas las pruebas obrantes en el proceso, las intervenciones de instancia, la providencia judicial cuestionada, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, la Sección confirmará aquella al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse. (…) En lo que se refiere al desconocimiento del precedente, se pone de presente que los fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado no pueden tenerse como precedentes, ya que esta Corporación no es el órgano de cierre constitucional. (…) Para la Sala el procedimiento efectuado por la CREMIL en la asignación de retiro del tutelante cumple con los parámetros indicados en la sentencia que el propio accionante manifestó como desconocida y, además, fue esa la tesis mayoritaria que aplicó la autoridad judicial acá cuestionada. (…) Por lo anterior, para este juez constitucional los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente no se configuran en el presente caso. (…) Igual suerte corre el defecto alegado respecto a la violación directa de la Constitución. (…) [L]os argumentos dados por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no son arbitrarios, caprichosos o irrazonables y están soportados en jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo

que desvirtúa la existencia de la anomalía alegada por el actor. (…) En conclusión, al no configurase los defectos alegados en la tutela y reiterados en la impugnación en el presente caso, este juez constitucional confirmará el fallo de tutela de primera instancia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02506-01(AC)

Actor: JAIR MONTENEGRO OROZCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor JAIR MONTENEGRO OROZCO contra el fallo del 8 de noviembre de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor MONTENEGRO OROZCO, mediante apoderado judicial, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, el acceso a la administración de justicia, a la no discriminación, a la progresividad y no regresividad y a la prevalencia del derecho sustancial,1 que consideró vulnerados con la providencia adoptada en segunda instancia, por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. «2015-00554-01»,2 que promovió

contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. El tutelante, mediante apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo por medio del cual la CREMIL negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, teniendo en cuenta como salario básico el mínimo legal incrementado en el 60%, adicionado con la duodécima parte de la prima de navidad y que al 70% de las partidas computables se le sume el 38,5% de la prima de antigüedad. 1.1.2. El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 18 de enero de 2017, resolvió: «PRIMERO: Se inaplica por inconstitucional, para el presente caso el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto no incluye como partida computable para liquidar la asignación de retiro del actor la duodécima parte de la prima de navidad.

SEGUNDO: SE DECLARA la NULIDAD del oficio No. 0005455 de 29 de enero de 2016 que le negó al demandante el reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta el 20% adicional sobre el salario básico y la duodécima parte de la prima de navidad, por lo expuesto en esta sentencia.

TERCERO: SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar y pagar la asignación de retiro del SP® JAIR

MONTENEGRO OROZCO con C.C. No. 4.666.883, teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% igualmente, deberá incluir como partida computable de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad. EI reconocimiento debe efectuarse a partir del 01 de julio de 2015 (fecha de efectividad de la asignación de retiro), sin prescripción de diferencia alguna. Las sumas reconocidas deberán indexarse de acuerdo a la fórmula que se consignó en la parte motiva.

CUARTO: Se le ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL que sobre la prima de navidad se realicen los descuentos previstos 1 Fls. 94 – 104. Poder fl. 93. 2 En el fallo de segunda instancia se enumeró equivocadamente el radicado del proceso, revisado el sistema de consulta de procesos web de la Rama Judicial, el correcto es el No. 11001-33-42050-2016-00268-01. en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, por lo expuesto».3 1.2.3. Al no estar de acuerdo con la anterior decisión, ambas partes la apelaron.

Se aclara que CREMIL desistió del recurso de apelación respecto del reajuste reconocido con el 60% del salario base. 1.2.4. La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con providencia del 25 de mayo de 2017, revocó parcialmente la decisión de instancia, en los siguientes términos:4

«PRIMERO: REVÓCASE parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá de 18 de enero de 2017, el cual quedará así: “TERCERO: SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar y pagar la asignación de retiro del SP JAIR MONTENEGRO OROZCO con C.C. No 4.666.883, teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. El reconocimiento debe efectuarse a partir del 01 de julio de 2015 (fecha de efectividad de la asignación de retiro), sin prescripción trienal de diferencia alguna. Las sumas reconocidas deberán indexarse de acuerdo a la fórmula que se consignó en la parte motiva.” SEGUNDO. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada».5 Para tomar la anterior decisión, la autoridad judicial cuestionada, a partir de los argumentos planteados en las apelaciones, fijó como problemas jurídicos a resolver, los siguientes: i) Establecer si CREMIL liquidó correctamente la prima de antigüedad. ii) Determinar si es procedente o no el reconocimiento de la doceava parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro. Frente al primer problema, la providencia explicó que la interpretación mayoritaria del artículo 166 del Decreto No. 4433 de 2004, es la siguiente: «…se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario mensual y a éste valor le adiciona el 38.5% de la prima de

antigüedad». 3 Énfasis del original. 4 Fls. 31 - 35. 5 Resaltados del original. 6 «Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo como prueba la constancia de la liquidación de la asignación de retiro, de donde pudo comprobar que al tutelante se le efectuó el cálculo siguiendo el procedimiento anteriormente descrito, por lo que compartió los motivos del juzgado para no acceder a esta pretensión. Para resolver el segundo punto, el Tribunal plasmó el contenido del artículo 5º (prima de navidad) del Decreto No. 1794 de 2000 y el 13 del Decreto No. 4433 de 2004 (partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares), pues en consideración del actor esta última norma vulnera el postulado constitucional de la igualdad, toda vez que la mencionada prima en el caso de oficiales y suboficiales constituye partida computable, mientras que para los soldados profesionales no lo

es, motivo por el cual se debe inaplicar en el caso concreto. Para la autoridad judicial cuestionada no existe la discriminación alegada por el demandante, por la exclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable, toda vez que la Corte Constitucional en sentencia C-057 de 2010, manifestó: «3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes».7 A partir de lo anterior, la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca consideró que «…el principio de igualdad debe predicarse entre iguales, ya que Corte ha reiterado que “la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio”, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación valida, por lo tanto no es de recibo el argumento del juez de primera instancia, que accedió a tal pretensión, toda vez que claramente la situación de los Soldados Profesionales es diferente a la de los Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Militares y por lo tanto la norma les da un trato diferenciado».8 Bajo los anteriores argumentos, se fundamentó la revocatoria parcial del fallo 7 Negrilla del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Idem. apelado por las partes. 1.2. Pretensión constitucional El tutelante con la presente acción solicitó: «PRIMERO: Que sean amparados los derechos constitucionales del derecho a la igualdad, del acceso a la administración de justicia, no discriminario {sic}, progresividad y no regresividad, prevalencia del derecho sustancial, y los demás que estime pertinente ese Despacho tutelar, transgredidos al señor

JAIR MONTENEGRO OROZCO CC 4666883.

SEGUNDO: como {sic} consecuencia del amparo constitucional deje sin valor parcialmente la providencia dictada por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dictada el 25 de mayo de 2017, que “revocó parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado 50 Administrativo de

Bogotá de 18 de enero de 2017, el cual quedará así:... CONDENAR… teniendo en cuenta que el salario básico debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%...CONFÍRMASE en lo demás la sentencia...”, dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001334205020160026801.

TERCERO: como {sic} consecuencia del amparo constitucional, que se ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, adoptar una nueva decisión, en el sentido que se incluya como factor salarial en la asignación de retiro del señor JAIR MONTENEGRO OROZCO CC 4666883, la partida: duodécima parte de la prima de navidad, y la correcta liquidación de la prima de antigüedad».9 1.3. Fundamentos de la tutela Revisado el escrito de tutela, el apoderado judicial del señor MONTENEGRO OROZCO manifestó que el Tribunal accionado, al confirmar el fallo de primera instancia, respecto al cómputo de la prima de antigüedad, incurrió en una errada aplicación o interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (defecto sustantivo).

Con lo anterior, se desconoció el precedente del Consejo de Estado que, en casos iguales al suyo, ha considerado que la forma como CREMIL calculó dicha prima es equívoco, porque implica una doble afectación de la misma. Como soporte de lo anterior citó el fallo de tutela de la Sección Segunda, Subsección A, del 19 de abril de 2015, radicado No. 2015-00801-00 y la sentencia

del 9 de marzo de 2017, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado interno No. 2898-2014, de la misma Subsección. De la Sección Primera, fallo de tutela del 11 de diciembre de 2014, radicado No. 201402292-01, entre otros, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de la Sección Segunda, Subsección «R» y A, del 24 de noviembre de 2016 y el 26 de enero de 2017. 9 Resaltados son del original. Finalmente, sostuvo que la autoridad judicial cuestionada debió inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, tal y como lo hizo el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se vulnera su derecho a la igualdad, porque no existe justificación para que en ese artículo se establezca que la duodécima parte de la prima de navidad sólo puede ser partida computable de la asignación de retiro de los Oficiales y Sub Oficiales, mas no para los soldados profesionales, con lo que configuraría el defecto de violación directa de la Constitución.

2. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 2 de octubre de 2017, admitió la tutela y ordenó notificar como demandado a la Subsección A,

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.10 De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés en los resultados de la presente acción al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la CREMIL.

Remitidas las misivas del caso, se allegaron los siguientes memoriales:11

3. Intervenciones 3.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de la entidad solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en razón a que la providencia que ahora se cuestiona se encuentra ajustada a derecho y que lo que busca el accionante es hacer de la tutela una tercera instancia.12 3.2. El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La autoridad judicial que profirió la decisión de primera instancia dentro del proceso ordinario, solicitó declarar su improcedencia. Examinada la providencia proferida por él, no observó violación a ninguno de los derechos invocados por la parte actora habida consideración de que fue proferida con fundamento en las normas aplicables al caso (artículo 16 del Decreto 4433 de 2004) y bajo el análisis de las documentales aportadas al expediente, como la Resolución No. 3764 de 08 de mayo de 2015, con base en lo cual se concluyó que CREMIL estaba liquidando en forma correcta la prima de antigüedad, decisión de que en todo caso fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la apelación.13 10 Fl. 107. 11 Fls. 108 - 112. 12 Fls. 114 – 116 (original fls. 140 – 142). 13 Fl. 137.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de noviembre

de 2017, negó el amparo requerido por el ciudadano MONTENEGRO OROZCO, a partir del estudio de las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada.14 Para tomar la anterior determinación analizó la parte motiva que fundamentó la providencia que ahora se cuestiona con la acción constitucional, concluyó que la interpretación del artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria y se encuentra, dentro del ámbito de su independencia y autonomía. Además, puso de presente que no existe desconocimiento de precedentes, en tanto no existe una línea jurisprudencial unificada que señale que la aplicación de esa norma, en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad que debe adicionarse, sea distinta a la que realizó el Tribunal para decidir el caso del demandante. Por otro lado, el a quo constitucional, afirmó que la decisión del Tribunal no incurrió en violación directa de la Constitución, por el hecho de no haber confirmado lo resuelto en primera instancia (que ordenó incluir como partida computable de la asignación de retiro del actor la duodécima parte de la prima de navidad) inaplicando el artículo 13 del Decreto No. 4433 de 2004 por vía de la excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior, toda vez que la autoridad judicial cuestionada, de manera seria y con sustento en jurisprudencia constitucional, expuso los motivos por los cuales esa partida no podía -por la vía de inaplicar ese artículoasumirse como computable

en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, al concluir que lo contemplado en esa norma no genera un trato discriminatorio por el hecho que sólo la consagre para oficiales y sub oficiales.

5. Impugnación El apoderado judicial del señor MONTENEGRO OROZCO inconforme con la anterior decisión la impugnó.15

Consideró que tanto la Sección Cuarta como el Tribunal accionado, al confirmar el fallo de primera instancia respecto al cómputo de la prima de antigüedad, incurrieron en una errada aplicación o interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (defecto sustantivo). 14 Fls. 163 – 169. 15 Fls. 175 – 181. Se presentó en término, pues la decisión se notificó por correo electrónico el día 22 de noviembre de 2017 (fls. 78 y 81 vuelto), por lo que aquél vencía el 9 del mismo mes y año, fecha en que se presentó la impugnación. Con lo anterior insistió que se incurre en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado que, en casos iguales al suyo, ha considerado que la forma como la CREMIL calculó esa prima es equívoco, porque implica una doble afectación de la misma. Como soporte de lo anterior citó el fallo de tutela de la Sección Segunda, Subsección A del 19 de abril de 2015, radicado No. 2015-00801-00, y la sentencia del 9 de marzo de 2017, dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado interno No. 2898-2014, de la misma Subsección. De la Sección Primera, el fallo de tutela del 11 de diciembre de 2014, radicado No.

2014-02292-01, entre otros, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección R y A, del 24 de noviembre de 2016 y 26 de enero de 2017 y trajo a colación fallos de tutela de la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado. Finalmente, reiteró que la autoridad judicial cuestionada debió inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, tal y como lo hizo el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se vulnera su derecho a la igualdad, porque no existe justificación para que en ese artículo se establezca que la duodécima parte de la prima de navidad sólo puede ser partida computable de la asignación de retiro de los oficiales y sub oficiales, mas no para los soldados profesionales, con lo que configuraría el defecto de violación directa de la Constitución.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor MONTENEGRO OROZCO, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, Decreto No. 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado lo anterior. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por el apoderado judicial del señor JAIR MONTENEGRO OROZCO y de conformidad con la providencia cuestionada, determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,16 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.18 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.19 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».20 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los 16 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro.

17 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 19 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 20 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,21 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por

ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia22 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o

negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Estudio de fondo Una vez estudiadas las pruebas obrantes en el proceso, las intervenciones de instancia, la providencia judicial cuestionada, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, la Sección confirmará aquella al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse.

En lo que se refiere al desconocimiento del precedente, se pone de presente que los fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado no pueden tenerse como precedentes, ya que esta Corporación no es el órgano de cierre constitucional. En todo caso, al revisar las decisiones citadas por el actor, también se evidencia que en ellos no se analizó el procedimiento de LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE

ANTIGÜEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, sino que se ampararon los derechos toda vez que no se estaba reconociendo la básica mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), como lo establece el inciso 2º del artículo 1º del Decreto No. 1794 de 2000, como se resolvió en la traída a colación de esta Sección del 22 de octubre de 2015, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02516-00; accionante: Marco Sánchez Jaimes; con ponencia de este Despacho. Ahora bien, en los antecedentes se dejó plasmado que una de las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante fue, precisamente, que al ordenar la reliquidación se hiciera con el salario base incrementado en un 60%. El juzgado en primera instancia, accedió a este pedimento y, si bien, al apelar la CREMIL solicitó revocar este aspecto, luego presentó desistimiento sobre este punto, motivo por el cual, dicha pretensión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo anterior, en esta instancia se debe analizar lo