CE-11001-03-15-000-2017-02509-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad / DEFECTO FÁCTICO - No se configura las pruebas fueron las decisiones adoptadas dentro de las investigaciones penales respectivas y a esas diligencias tenía que circunscribirse / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REOPara el fiscal no existía la absoluta certeza de acuerdo con las pruebas y resolvió precluir la investigación y librar la orden de libertad En el presente caso y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, advierte la Sala que el 8 de julio de 2004 fue capturado, entre otras personas, el actor, con ocasión de una información suministrada en la que se alertaba sobre la existencia de una organización de personas que traficaba estupefacientes al exterior. En lo que tiene que ver con el actor, al parecer, por una serie de interceptaciones telefónicas, era posible establecer que buscaba obtener una información reservada de manera ilegal, todo relacionado con la organización criminal de tráfico de estupefacientes. La Unidad de Fiscalías ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados – Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, mediante providencia del 30 de junio de 2005, resolvió precluir la investigación a favor del actor […], librar la orden de libertad y compulsar copias a la fiscalía competente con el fin de que se investigara al mencionado señor por el delito de cohecho en el que pudo haber incurrido. (…). De acuerdo con lo anterior, el actor fue absuelto en aplicación al principio in dubio pro reo, ya que para el fiscal no existía la absoluta certeza, aun

cuando le quedaban dudas acerca de su total inocencia de acuerdo con las pruebas existentes, especialmente las interceptaciones telefónicas a las que hizo referencia en su providencia y en consecuencia, se ordenó su libertad. (…): En este orden de ideas, para la Sala no existe un defecto fáctico en la providencia cuestionada, pues las pruebas que tuvo el juez ordinario fueron las decisiones adoptadas dentro de las investigaciones penales respectivas y a esas diligencias tenía que circunscribirse, como en efecto ocurrió. Y fueron precisamente esos elementos de prueba los que llevaron a concluir a la Sección Tercera de esta Corporación que se configuraba una causal eximente de responsabilidad que era la de culpa exclusiva de la víctima ya que el actor había dado lugar a que se iniciara la respectiva investigación en su contra, pues las pruebas daban claros indicios de su participación en la compleja organización delictiva. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala considera que la providencia judicial cuestionada no incurrió en defecto alguno, por lo que negará las pretensiones de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al defecto fáctico y la dimensión negativa y positiva, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de octubre de 1994, exp. T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, sentencia 8 de junio de 2005, C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia del 30 de abril de 2008, exp. T-417,

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia 17 de abril de 2013, exp. SU-226. M.P. Alexei Julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02509-00(AC)

Actor: HENRY ALFONSO CEPEDA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor HENRY ALFONSO CEPEDA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 25 de septiembre de 2017, el señor HENRY ALFONSO CEPEDA, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “ 1. Se tutele el derecho fundamental al debido proceso del señor HENRY ALFONSO CEPEDA en nombre propio y OTROS, por la violación constitucional que comportan las sentencias proferidas por las accionadas por DEFECTO FÁCTICO – ERRÓNEA VALORACIÓN

PROBATORIA – DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE, al desconocer el valor probatorio de la RESOLUCIÓN INHIBITORIA POR ATIPICIDAD PRELIMINAR 807096 de fecha 30 de marzo de 2006, proferida a favor del accionante. Puesto que por la compulsa de copias (sic) para investigar este posible delito es que le NIEGAN LA

DEMANDA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

2. Se ordene a la accionada Ad-quem DICTAR NUEVA SENTENCIA, QUE SUSTITUYA AL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA A FAVOR DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, sentencia que se debe accediendo a las pretensiones de la demanda, además de dictarse teniendo en cuenta las reglas de valoración probatoria que establece la Corte Constitucional y la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN citada esto es: Consejo de Estado Radicación: 680012331000200202548 01 (36.149),

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014)” (fl. 101)

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 7 de junio de 2004, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá decretó la apertura de investigación y ordenó la captura del accionante, por los delitos de cohecho para dar u ofrecer, concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes. 2.2. La captura del accionante fue el 8 de julio de 2004 y al día siguiente, rindió indagatoria. 2.3. El 19 de julio de 2004, la Fiscalía Delegada de la Unidad de Antinarcóticos

de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del actor Henry Alfonso Cepeda, por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 2.4. El 30 de junio de 2005, la Fiscalía Veinticuatro Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación a favor de Henry Alfonso Cepeda por el delito de concierto para delinquir y ordenó compulsar copias de la actuación adelantada a la fiscalía competente, para que investigara el posible delito de cohecho. 2.5. El 1º de julio de 2005, el accionante recobró su libertad. 2.6. El 30 de marzo de 2006, la Fiscalía 205 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, precluyó la investigación a favor del accionante por el delito de cohecho, por atipicidad de la conducta. 2.7. Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por él y su familia, con ocasión de la privación de la libertad ocurrida entre el 8 de julio de 2004 y el 1º de julio de 2005. 2.8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia del 27 de junio de 2013, declaró probada de oficio la culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda.

2.8.1. Sostuvo la providencia que si bien al señor Cepeda finalmente se le precluyó la investigación adelantada en su contra y se le privó de la libertad, él desplegó una conducta determinante en el daño causado, en tanto la investigación en su contra por la presunta comisión del delito que determinó la medida de aseguramiento, obedeció a su propia culpa. 2.8.2. Sostuvo el tribunal que la investigación había iniciado a partir de las conversaciones sostenidas por el demandante, de las que se podía inferir que estaba participando para la obtención ilegal de unos documentos de carácter reservado relacionado con unas investigaciones penales, sacando ventaja de su profesión de abogado. 2.8.3. Finalmente, que su absolución se produjo no por haber demostrado su total inocencia en el hecho criminal, sino porque no se logró obtener el grado de certeza frente a la conducta que presuntamente desplegaron. 2.9. La decisión fue apelada ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, que en sentencia del 15 de noviembre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia. 2.9.1. Consideró que el demandante había desplegado varias conductas determinantes para que la fiscalía iniciara la investigación penal y dictara medida de aseguramiento en su contra. Concretamente, se refirió a las comunicaciones telefónicas con algunas personas al parecer pertenecientes a una banda dedicada al narcotráfico. 2.9.2. Sostuvo que la fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante, pero resaltó que su conducta fue la que dio origen a la investigación penal, de tal

manera que para el juez de segunda instancia, fue tan determinante la conducta que al momento de precluir la investigación se había ordenado compulsar copias para que se indagara si la conducta del demandante era constitutiva de cohecho. 2.9.3. Concluyó que en el proceso penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado y que, ante la situación generada por la misma víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y acusar al sindicado con fundamento en los indicios recolectados. 2.10. La anterior decisión se notificó por edicto, desfijado el 4 de julio de 2017 (fl. 2).

3. Fundamentos de la acción Para el accionante se configura un defecto fáctico, en la medida en que no fue valorada la resolución inhibitoria que fue proferida a su favor el 30 de marzo de 2006, la cual se fundamentó en la atipicidad de la conducta, por lo que se configuraba un daño especial.

Dijo que tuvo que soportar una carga pública que no estaba en obligación de soportar, ya que el daño antijurídico causado por los 11 meses y 23 días de privación injusta de la libertad no era buscada, ni querida, ni merecida, lo que hace que haya una obligación de indemnizar. Finalmente mencionó que frente al tema de la privación injusta de la libertad cuando se precluye la investigación, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de indicar que por este concepto el título de imputación debe ser el de

daño especial. Citó la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón (e), radicación No. 680012331000200202548 01 (36.149), actor: José Delgado Sanguino y otros.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 2 de octubre de 2017, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, se dispuso vincular a la Fiscalía General de la Nación, a los demandantes y terceros interesados en la acción de reparación directa No. 2008-00054-00 e igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 114). 4.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, por conducto del Consejero ponente, indicó que las consideraciones hechas en la providencia cuestionada son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado. 4.3. La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderada judicial, indicó que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, prevé el recurso extraordinario de revisión y que, el accionante no indica las razones para no haberlo interpuesto.

En cuanto al defecto propuesto, dijo que la parte actora omitió mencionar los medios de prueba que fueron dejados de valorar dentro del proceso de reparación directa y que también dejó de justificar la relevancia de dichas pruebas en las decisiones judiciales cuestionadas.

Dijo que en relación con el precedente jurisprudencial, de acuerdo con la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 del Consejo de Estado, quedó establecido que el régimen de responsabilidad para resolver los asuntos de privación injusta de la libertad y precisó que el Estado no podía declararse responsable si la conducta de la víctima fue la causa eficiente de la investigación penal que se adelantó en su contra y condujo a la privación de su libertad. Que en el presente caso, las autoridades judiciales accionadas valoraron las pruebas que fueron allegadas al proceso y determinaron que la conducta de la víctima directa fue la que condujo a que se adelantara un proceso penal en su contra y que a su vez conllevó a la restricción de su derecho fundamental a la libertad. 4.4. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, los terceros con interés y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, incurrió en defecto fáctico en la decisión del 15 de noviembre de 2016, al no haber valorado la resolución inhibitoria del 30 de marzo de 2006 proferida a favor del accionante, en la que se indicó que existía atipicidad de la conducta que le había sido atribuida inicialmente. 3.2. Los requisitos contra providencia judicial se cumplen, razón por la que la Sala deberá entrar a analizar el defecto propuesto por la parte actora.

4. Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional3 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso4;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión5; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo6.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión7; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia8. 4.2. En el presente caso y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, advierte la Sala que el 8 de julio de 2004 fue capturado, entre otras personas, el actor, con ocasión de una información suministrada en la que se alertaba sobre la existencia de una organización de personas que traficaba estupefacientes al exterior. 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 4 Cfr. Sentencia T-442 de 1994. 5 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 6 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 7 Ibídem. Óp. Cit. 10 8 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. En lo que tiene que ver con el actor, al parecer, por una serie de interceptaciones telefónicas, era posible establecer que buscaba obtener una información reservada de manera ilegal, todo relacionado con la organización criminal de tráfico de estupefacientes. La Unidad de Fiscalías ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados – Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, mediante providencia del 30 de junio de 2005, resolvió precluir la investigación a favor del actor Henry Alfonso Cepeda, librar la orden de libertad y compulsar copias a la

fiscalía competente con el fin de que se investigara al mencionado señor por el delito de cohecho en el que pudo haber incurrido. En la decisión mencionada, se indicó frente al accionante lo siguiente: “[d]e las interceptaciones en las que interviene el ciudadano HENRY ALFONSO CEPEDA se colige no solo su estrecho contacto con personas presuntamente implicadas como integrantes de la organización criminal que originó esta investigación, sino que del contexto de tales conversaciones se evidencian algunas situaciones que no permiten afirmar la completa ajenidad del sindicado con la citada organización delictiva. Sin embargo, tampoco emerge con nitidez completa, como sí es el caso para los demás procesados, el elemento de convicción contundente que permita, más allá de toda duda, acusar al encartado en cuestión, por lo que habrá de darse aplicación al principio de in dubio pro reo, resolviendo la duda en favor del procesado, lo que en el caso concreto se traduce en preclusión de la investigación. Pero, debe decirse que de las conversaciones en las que interviene el señor HENRY ALFONSO CEPEDA, surgen elementos que permiten vislumbrar su posible participación en un presunto delito de cohecho por dar u ofrecer, por lo tanto se dispondrá remitir las copias a la Unidad de Fiscalías pertinente para que se dilucide la cuestión” (fl. 250, expediente en préstamo). 4.3. De acuerdo con lo anterior, el actor fue absuelto en aplicación al principio in dubio pro reo, ya que para el fiscal no existía la absoluta certeza, aun cuando le

quedaban dudas acerca de su total inocencia de acuerdo con las pruebas existentes, especialmente las interceptaciones telefónicas a las que hizo referencia en su providencia y en consecuencia, se ordenó su libertad. 4.4. Ahora bien, la Fiscalía 205 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito pertenecientes a la Unidad Primera de Delitos Contra la Administración Pública y la Recta Impartición de Justicia, en decisión del 30 de marzo de 2006, resolvió proferir resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta, entre otros, a favor del actor, por el delito de cohecho que se había ordenado investigar. 4.5. En este orden de ideas, para la Sala no existe un defecto fáctico en la providencia cuestionada, pues las pruebas que tuvo el juez ordinario fueron las decisiones adoptadas dentro de las investigaciones penales respectivas y a esas diligencias tenía que circunscribirse, como en efecto ocurrió. Y fueron precisamente esos elementos de prueba los que llevaron a concluir a la Sección Tercera de esta Corporación que se configuraba una causal eximente de responsabilidad que era la de “culpa exclusiva de la víctima” ya que el actor había dado lugar a que se iniciara la respectiva investigación en su contra, pues las pruebas daban claros indicios de su participación en la compleja organización delictiva.

5. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala considera que la providencia judicial cuestionada no incurrió en defecto alguno, por lo que negará las pretensiones de la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGASE la acción de tutela propuesta por el señor HENRY ALFONSO CEPEDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero