CE-11001-03-15-000-2017-02510-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICAMotivación

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 30 de octubre de 2017 se ajustó a derecho al denegar el amparo solicitado, con fundamento en que: (i) si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sostenido que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación adicional al cumplimiento del tiempo de servicios, eso no impide que la Administración exponga los fundamentos para aplicarla, y que, además, eso no genera la nulidad del acto, y (ii) el actor no demostró que el acto se hubiera expedido por razones diferentes al buen servicio. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará la decisión cuestionada, se referirá a la normativa y a la jurisprudencia aplicables al retiro de miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto (…) contrario a lo alegado por el demandante, la Sala advierte que la jurisprudencia no ha sostenido que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios deba ser expedido sin ninguna motivación. Por el contrario, la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado simplemente han señalado, de acuerdo con la normativa citada, que para aplicar esa modalidad de retiro únicamente se exige el cumplimiento del tiempo para acceder a la asignación de retiro y el

concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, esto es, que no existe la obligación de motivar ese acto administrativo, pues se presume que se dicta por motivos de buen servicio. Empero, eso no implica que la Administración esté impedida para exponer los fundamentos específicos que la llevaron a disponer el retiro del uniformado. Y, en todo caso, el demandante es el obligado a demostrar que esos motivos específicos no se relacionan con el buen servicio. Por tanto, no le asistió razón a [B] al señalar que la Resolución 0193 de 2011 estaba viciada de nulidad, por el hecho de que, en ésta, el Ministro de Defensa Nacional expuso las razones para separarlo del cargo, esto es, los motivos por los que la Junta Asesora recomendó el retiro. Contra lo alegado por el actor, el acto demandado no excedió las facultades expresamente conferidas por la ley al funcionario y, por contera, no desconoció el principio de legalidad, consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política (…) Conforme con lo expuesto, la sentencia impugnada se ajustó a derecho al denegar el amparo solicitado, con fundamento en que la Administración no está impedida para exponer las razones que la llevan a aplicar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que eso no genera la nulidad del acto y que, en todo caso, el actor no demostró que la decisión se hubiera expedido por razones diferentes al buen servicio. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que denegó las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá. D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02510-01(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO BOTIA RAMOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, César Augusto Botia Ramos solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2017, que confirmó el fallo del 12 de agosto de 2014, proferido por el Juzgado 17 Administrativo de Descongestión de Bogotá, que, a su vez, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Con base en las anteriores consideraciones, de la manera más respetuosa

solicito al juez de tutela amparar mi derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral. En consecuencia, pido dejar sin efectos las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el pasado 6 de abril de 2017, así como la de 12 de agosto de 2014, que negaron las pretensiones de la demanda y se dicte sentencia de reemplazo que acceda a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho por mí presentadas1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor César Augusto Botia Ramos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la que la Resolución 0193 del 24 de enero de 2011, que ordenó su retiro del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios. 2.2. Mediante sentencia del 12 de agosto de 2014, el Juzgado 17 Administrativo de Descongestión de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que, conforme con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, el retiro por llamamiento a calificar servicios procede de manera discrecional, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, con el único requisito de haber cumplido 15 años de servicio, sin que sea relevante el buen estado de salud ni la hoja de vida del militar. 2.3. El demandante apeló la decisión de primera instancia y, mediante sentencia del 6 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección E, la confirmó, básicamente, por las mismas razones del a quo. 1 Folio 18.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El demandante alegó que la sentencia del 6 de abril de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, relacionada con la motivación de los actos de retiro de miembros de la fuerza pública, por las causales de llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o la Dirección General. 3.2. Dijo que la discusión planteada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no recayó sobre la ausencia de motivación del acto administrativo de retiro —como estimó el tribunal, al centrar el análisis en esa causal de nulidad—, precisamente porque los actos de llamamiento a calificar servicios no requieren ninguna motivación adicional al cumplimiento del tiempo mínimo. Que, por el contrario, lo que se planteó en la demanda fue que el acto estaba viciado de nulidad por falsa motivación y desvío de poder. Es decir, que el tribunal no planteó ni resolvió el problema jurídico de acuerdo con la discusión planteada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, dijo que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-091 de 2016, sostuvo que «el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede

ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro». Es decir, que el retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento para propiciar el relevo generacional, pero que, en este caso, la institución lo empleó para buscar fines totalmente distintos. 3.3. En concreto, alegó que la Resolución 0193 de 2011 expuso como motivo para el retiro la supuesta situación irregular que se presentó en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares de Tolemaida, del que el demandante era el director, que puso en entredicho a la institución armada y su doctrina, así como la no imposición de un debido control al personal recluido en ese centro carcelario, que se encontraba bajo su responsabilidad. Con base en eso, dijo que el verdadero motivo por el que el Ejército Nacional lo retiró del servicio fue el supuesto desconocimiento de preceptos éticos, por hechos que, en últimas, no pudieron ser comprobados, y que la entidad encubrió esa motivación a través de la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, que le permitía separarlo del cargo sin requerir mayor motivación, más allá del cumplimiento de un tiempo de servicios superior a 15 años. Alegó que, por tanto, la decisión cuestionada se opuso a lo sostenido por la Corte Constitucional en la providencia de unificación invocada, que dijo que no «es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder». De acuerdo con eso, insistió en que la autoridad demandada empleó la causal de

retiro por llamamiento a calificar servicios, simplemente para ocultar los verdaderos motivos para expulsarlo de la institución, y para evadir los requisitos adicionales que involucra el retiro por la facultad discrecional, que si bien no está necesariamente precedida por un procedimiento administrativo riguroso, debe obedecer a razones objetivas y hechos ciertos que den lugar a la recomendación por parte del Comité de Evaluación o la Junta Asesora. 3.4. En este orden, argumentó que el acto demandado estaba viciado de falsa motivación y desviación de poder, pues lo que buscaba no era el mejoramiento del servicio, por las condiciones del relevo generacional que asegura la jerarquía militar, sino ejecutar una sanción, por el supuesto incumplimiento de obligaciones que le correspondían como director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares de Tolemaida. 3.5. Por otra parte, señaló que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración de: (i) la Resolución 0193 de 2011, en cuanto señaló que el motivo para el retiro fue la situación que se presentó en el establecimiento penitenciario de Tolemaida, esto es, que el acto contenía juicios de valor descalificadores en su contra y que dejaba ver cuál era el verdadero interés que perseguía el retiro; (ii) del comunicado de prensa del 18 de enero de 2011, que emitió el Ejército Nacional acerca de la situación que llevó al retiro del demandante, y los artículos periodísticos sobre esos hechos, que aparecieron en

los principales medios de comunicación del país; (iii) la hoja de vida del actor, y (iv) la Resolución 03 del 11 de enero de 2011, que lo llamó a curso de Estado Mayor, para el ascenso al grado de teniente coronel. De acuerdo con lo anterior, señaló que el análisis probatorio efectuado en la providencia objeto de tutela se centró en el cumplimiento del tiempo de servicios por el demandante (15 años o más) y en la existencia del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, aspectos que eran irrelevantes para el caso, porque no tenían ninguna incidencia frente al problema jurídico, que radicaba en la desviación de poder y en la falsa motivación del acto demandado. Alegó que, de hecho, la providencia cuestionada, supuestamente con base en las reglas de la experiencia, ratificó que el retiro se debió a las situaciones irregulares que se presentaron en el centro penitenciario de Tolemaida, pero que resultó inverosímil que le imputara responsabilidad por esos hechos y, con base en eso, justificara la legalidad del retiro, cuando esa era precisamente la causal de nulidad invocada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, insistió, el empleo del llamamiento a calificar servicios para disfrazar otros motivos. 3.6. Insistió en que la finalidad del retiro por llamamiento a calificar servicios es el mejoramiento del servicio del Ejército Nacional, por lo que, como la ausencia de esa finalidad fue el fundamento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el tribunal debió brindar un lugar privilegiado el debate probatorio sobre

el cumplimiento de esa finalidad en el caso concreto. 3.7. Al respecto, agregó que es tan evidente que el motivo de su retiro no fue el mejoramiento del servicio, que el 11 de enero de 2011, pocos días antes de expedirse la Resolución 0193 de 2011, fue llamado a curso de Estado Mayor, para ascender al grado de teniente coronel. Que, además, el tribunal no valoró la hoja de vida del actor, que evidenciaba que él tenía la idoneidad necesaria para prestar un óptimo servicio a la institución, por lo que es evidente que el acto de retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio. 3.8. Adujo que, contra lo concluido por el tribunal, ningún elemento probatorio allegado al proceso demostraba la responsabilidad del demandante frente a esos hechos, por lo que no había lugar a, con base en las reglas de la experiencia, llegar a esas conclusiones, lo que hace evidente que el tribunal efectuó fue una inferencia lógica. Señaló que la aplicación de las reglas de la experiencia, en concreto, debió llevar al tribunal a concluir que «la entrada de prostitutas a un centro de reclusión, el ingreso de alcohol a un centro penitenciario, así como la salida sin autorización previa de un recluso y otros actos de indisciplina perfectamente pueden acontecer en el transcurso de sólo unas horas, y para que los internos planeen semejantes actos de indisciplina no necesariamente se requiere del paso de meses». Que, por tanto, es inaceptable que el tribunal, con base en las reglas de la experiencia, concluyera que la gestión del demandante, que culminó meses antes de la

ocurrencia de esos «desmanes», hubiera sido la causa de éstos y, con base en eso, justificara el retiro.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sostuvo que lo que pretende el demandante es revivir el debate probatorio y de legalidad que ya se agotó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la tutela es improcedente.

En tal sentido, dijo que la sentencia del 6 de abril de 2017, objeto de tutela, fue debidamente sustentada en las pruebas allegadas al expediente y en la normativa aplicable al caso, y que, además, al plantear el problema jurídico a resolver, tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación. 4.2. Por otra parte, señaló que la providencia no incurrió en desconocimiento del precedente, sino que, por el contrario, acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU-217 de 2016, que sostienen que si bien el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, eso no impide que la entidad consigne las razones en la decisión. 4.3. Señaló que, en cuanto a la supuesta falta de valoración de la hoja de vida del demandante, la sentencia dijo que el buen desempeño del militar no impide el ejercicio de la facultad discrecional, para retirarlo por llamamiento a calificar servicios. Que, además, el buen desempeño de los oficiales no conlleva necesariamente a una estabilidad laboral absoluta, que impida la renovación de

los cuadros de mando de la Fuerza Pública. 4.4. Sostuvo que la sentencia concluyó que la Administración tenía razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio para emitir la recomendación de retiro del demandante, esto es, las irregularidades ocurridas en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares de Tolemaida, que fueron evidenciados por una comisión enviada por el Ministerio de Defensa Nacional. Que si bien esos hechos se dieron a conocer después de que el actor entregó el cargo de director de ese establecimiento (28 de noviembre de 2010), era evidente que se trataba de irregularidades que provenían de su gestión. Finalmente, adujo que la providencia no endilgó al demandante responsabilidad por esos hechos, sino que simplemente concluyó que la entidad tenía razones de conveniencia institucional para llamarlo a calificar servicios, aspecto que no fue desvirtuado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Intervención de terceros El Ministerio de Defensa Nacional, vinculado como tercero con interés, guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela2.

6. Sentencia impugnada 2 Folio 108. 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 30 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la tutela.

Señaló que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sostenido que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere ninguna motivación adicional al cumplimiento del tiempo de servicios por parte del uniformado, para tener

acceso a la asignación de retiro, presupuestos que se cumplen en este caso. Con base en eso, adujo que si bien el Ministro de Defensa Nacional, en la Resolución 0193 de 2011, expuso los motivos para separar del servicio al señor Botia Ramos, esto es, citó las razones por las que la Junta Asesora recomendó el retiro del demandante, eso no había desconocido la regla jurisprudencial, pues ésta no prohíbe que el acto exprese las razones de la decisión administrativa. Dijo que la motivación de los actos de retiro garantiza que la remoción de los miembros de la fuerza pública no se efectúe con desconocimiento de preceptos superiores, por lo que el hecho de justificar el llamamiento a calificar servicios, aunque no sea necesario, no puede ser considerado como atentatorio del sistema normativo. 6.2. Además, adujo que la providencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico, porque, aunque el Ministro de Defensa Nacional haya expuesto las razones para el retiro —que no eran necesarias—, la resolución se presume legal, es decir, se presume que fue dictado por razones del buen servicio, presunción que no fue desvirtuada por el actor, que no probó que las acusaciones citadas en el acto fueran falsas, a pesar de tener la obligación de acreditar los argumentos en los que sustentó la ilegalidad de la decisión demandada. Que si bien el actor aportó algunos documentos periodísticos que hablaban de las irregularidades que se presentaron en el centro penitenciario, éstos no demostraban que él hubiera actuado de manera diligente, por lo que no desvirtuaron la legalidad del retiro.

6.3. Dijo, asimismo, que no era posible inferir inequívocamente que el llamamiento a calificar servicios hubiera tenido como finalidad sancionar al demandante, pues el argumento expuesto por el Ministro de Defensa no desvirtuó que el retiro se debiera a la necesidad de renovar el personal, para mantener la buena imagen de la institución ante la sociedad.

7. Impugnación 7.1. El demandante apeló la sentencia del 30 de octubre de 2017. En concreto, señaló que el fallo impugnado desconoció que, de acuerdo con la sentencia SU291 de 2016 de la Corte Constitucional, el retiro por llamamiento a calificar servicios únicamente puede tener como presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicios requerido para acceder a la asignación de retiro, lo que, desde el punto de vista del artículo 6 de la Constitución Política, que consagra el principio de legalidad, implica que el acto no puede tener otros fundamentos, so pena de incurrir en nulidad.

Que, en consecuencia, como no está permitido motivar el acto de llamamiento a calificar servicios, la Resolución 0193 de 2011 estaba viciada de nulidad, porque el Ministro de Defensa Nacional expuso en esta las razones para retirar al actor. Y que, al concluir que no está prohibido exponer una motivación diferente, el fallo impugnado desconoció el postulado general del estado social de derecho, que indica que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está expresamente permitido. 7.2. Por otra parte, en cuanto al análisis efectuado por el a quo respecto del defecto fáctico, señaló que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho, sí se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 0193 de

2011. Que, de hecho, el propio acto demandado desvirtúa por sí solo la presunción de legalidad, porque, de manera explícita, reconoce que el retiro obedece a una medida disciplinaria contra el demandante, por los hechos ocurridos en el establecimiento penitenciario de Tolemaida, lo que demuestra que no obedeció a la necesidad de renovar la institución.

Sobre este punto, insistió en que la hoja de vida demostraba el intachable desempeño a lo largo de la vida militar, razón por la que fue llamado a curso de Estado Mayor, para el ascenso al grado de teniente coronel. 7.3. Por último, alegó que, contra lo afirmado en el fallo impugnado, el propósito de allegar los documentos periodísticos no fue demostrar su actuar diligente como militar, sino acreditar la cobertura masiva que varios medios de comunicación dieron a los hechos ocurridos en el establecimiento carcelario, lo que evidenciaba que fue esa la verdadera razón del retiro.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una

anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5. 3 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 30 de octubre de 2017 se ajustó a derecho al denegar el amparo solicitado, con fundamento en que: (i) si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sostenido que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación adicional al cumplimiento del tiempo de servicios, eso no impide que la Administración exponga los fundamentos para aplicarla, y que, además, eso no genera la nulidad del acto, y (ii) el actor no demostró que el acto se hubiera expedido por razones diferentes al buen servicio. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará la decisión cuestionada, se referirá a la normativa y a la jurisprudencia aplicables al retiro de miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso 3.1. Es pertinente citar el análisis que efectuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al analizar el cumplimiento, en el

caso concreto, de los presupuestos exigidos para la aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios: (…) Al respecto, lo primero que señala la Sala es que si bien en principio no es exigible la motivación del acto por medio del cual se dispone la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios, ello no impide a quien toma la decisión de insertar en el mismo la motivación que se acogió para estimar procedente la remoción del uniformado y si es ese el escenario que se presenta en el juicio de legalidad realizado por este Tribunal, lo que se impone al mismo, es proceder a verificar si efectivamente, esa motivación está fundada en razones o motivos que corresponden a supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos. En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la aplicación de la causal de retiro empleada en este caso, cuando se trata de oficiales de las Fuerzas Militares, no solo contempla como requisito para su despliegue, la confrontación de la hoja de vida para establecer si el uniformado tiene el tiempo mínimo requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, ya que también es menester que se evalúe si es plausible el mantenimiento del oficial en el servicio, si debe por razones del buen servicio continuar o no en filas, por lo que ello implica la valoración de “…razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario”; en punto a la frase en negrilla, advierte la Sala que no puede significar que se deba prescindir de tener en cuenta aspectos como la calidad del servicio prestado y la confianza puesta en el uniformado, sino que el juicio respectivo no se finque

únicamente en ello. Ahora bien, al revisar la motivación que expuso en el acto acusado y que corresponde a lo consignado en el acta que se elevó el 18 de enero de 2011 por la sesión de la Junta Asesora del Ministerio que se realizó ese día, se encuentra que efectivamente ese cuerpo colegiado sí tuvo en cuenta razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, para emitir la recomendación de retiro del accionante, al esgrimir para ello, que con su actuar, mientras fungió como Director del Centro de Reclusión Militar de Tolemaida, el actor puso en entredicho la imagen de la institución castrense, a sabiendas que desde su ingreso a la Fuerza Pública, estaba comprometido a observar y velar por el cumplimiento de la Constitución y la ley frente a sus homólogos y en el medio en el que se estaba desenvolviendo. 3.2. Con la finalidad de establecer si la providencia cuestionada incurrió en los defectos endilgados por los demandantes, es pertinente analizar la normativa y la jurisprudencia que rigen la causal de retiro de miembros de la Fuerza Pública de llamamiento a calificar servicios. Al respecto, los artículos 99 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», prescriben: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de

autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. (…). Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. De acuerdo con lo anterior, el retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares procede cuando hayan cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Además, el retiro de oficiales exige el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite un relevo dentro la línea jerárquica de los cuerpos armados y responde a una manera

normal de culminar la carrera6. 6 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2013, radicación número 0500123-31-000-2001-03004-