CE-11001-03-15-000-2017-02513-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte al sistema / PRINCIPIO

DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al confirmar la nulidad parcial de los actos de reconocimiento y liquidación de la pensión efectuada por la hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social - UGPP se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación (…) Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad

demandada hubiese incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (…) Por último, no puede pasarse por alto que el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa al estudiar la certificación que obra a folio 27 del expediente (…) Sin embargo, la Subsección observa que en dicha certificación no existe especificación acerca de los factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social y, por ello, el Tribunal accionado al analizar nuevamente dicha certificación coligió que, además de la asignación básica, únicamente debía incluirse la bonificación por servicios prestados al ser un factor que se encuentra expresamente consagrado en la Ley 62 de 1985 y sobre el cual se presume se efectuaron los aportes, excluyendo los demás que fueron incluidos por el juez de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985 / LEY 33 DE 1985 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02513-00(AC)

Actor: JESÚS ARTURO BENÍTEZ MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Reclamación La Caja Nacional de la Previsión Social – CAJANAL mediante la Resolución PAP 054134 del 19 de mayo de 2011 reconoció a favor del señor Jesús Arturo Benítez Muñoz una pensión mensual vitalicia de vejez, efectiva desde el 27 de febrero de 1996 pero con efectos fiscales a partir del 08 de marzo de 2007 por prescripción trienal. La anterior decisión fue modificada por la Resolución RDP 016503 del 12 de abril de 2013, en el sentido de reconocer la pensión de vejez en los mismos términos, pero a partir del 03 de agosto de 2004 por prescripción trienal. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El señor Benítez Muñoz interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP, con el fin de declarar la nulidad de las citadas resoluciones y condenar a la demandada a la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, efectiva desde el 27 de febrero de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 03 de agosto de 2004 por prescripción trienal.

El 22 de abril de 2015, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa accedió a las pretensiones de la demanda. La parte accionada apeló la anterior decisión. El 02 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño modificó la providencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP reliquidar y pagar al señor Benítez Muñoz la pensión de jubilación desde el 27 de febrero de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 10 de abril de 2011, teniendo en cuenta además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, en aplicación de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias de la C258 de 20013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. c) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal accionado con la decisión asumida incurrió en: i) Desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de 2016, en lo que se refiere al reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) Defecto sustantivo, por cuanto para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de su pensión aplicó la normativa que rige un régimen especial y el cual sólo es aplicable a las pensiones más altas, específicamente, a las percibidas por los congresistas y magistrados de altas cortes.

PRETENSIONES Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos el fallo proferido el 02 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño y ordenar el restablecimiento del derecho en la forma solicitada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que incoó en contra de Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Nariño (ff. 52 y 53) El magistrado ponente de la decisión censurada precisó que se atiene a lo que el Consejo de Estado decida sobre el tema objeto de estudio. Aunado a lo anterior, advirtió que las actuaciones adelantadas dentro del proceso radicado 86-001-33-31-001-2014-00196-01 (1819) se encuentran ajustadas a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa de la parte demandante y de quienes intervinieron en el mismo. Por tanto, no se configuró ninguna de las causales contra providencia judicial que se endilgan en el escrito de tutela. Expuso que el criterio adoptado en el fallo objeto de estudio fue reafirmado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, consistente en que el IBL se regula como lo determina la Ley 100 de 1993, lo que significa que ese criterio debe primar sobre el del Consejo de Estado. Resaltó que el Consejo de Estado recientemente acogió el criterio de la Corte

Constitucional y, específicamente, en la providencia del 29 de marzo de 2017 con ponencia del magistrado César Palomino Cortés señaló que la interpretación acerca del régimen de transición dada en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 puede aplicarse a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a empleados públicos beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones deben ser reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. Finalmente, solicitó desestimar las pretensiones de la presente acción de tutela al no configurarse los requisitos de procedencia previstos por la jurisprudencia constitucional. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP (ff. 55 a 62). Manifestó que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, sólo procede en forma excepcional contra providencias judiciales por la ocurrencia de una vía de hecho, esto es, cuando el juez en forma arbitraria, caprichosa y con fundamento en su sola voluntad actúa en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el sub examine, pues al tutelante no se le ha violado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que tanto las actuaciones procesales como el fallo se encuentran ajustados a derecho. Agregó que esa entidad no ha transgredido los derechos fundamentales del señor Benítez Muñoz. Por consiguiente, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente

para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente

judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Nariño al proferir la providencia del 02 de junio de 2017 podía acoger para efecto de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Jesús Arturo Benítez Muñoz las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Defecto sustantivo; (III) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente

jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Defecto sustantivo. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

En diferentes pronunciamientos6, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones7:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se

encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y

sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. 6 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

IV. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas

beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente

para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto, la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de 9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional. El señor Jesús Arturo Benítez Muñoz a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal

Administrativo de Nariño, por cuanto en la sentencia del 02 de junio de 2017 ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta sólo la asignación básica y la bonificación por servicios, dejando de un lado el auxilio de transporte y las primas de vacaciones, servicios y navidad, al igual que la actualización del IPC para los años 1993 a 1996. Igualmente, consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016; así mismo, en defecto sustantivo, por cuanto para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de su pensión aplicó la normativa que rige un régimen especial y el cual sólo es aplicable a las pensiones más altas, específicamente, a las percibidas por los congresistas y magistrados de altas cortes. Pues bien, se advierte que el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 02 de junio de 2017 modificó el fallo de primera instancia al colegir que la pensión de la parte demandante debe liquidarse en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pero únicamente en lo que respecta a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo (o monto), por cuanto el IBL es un aspecto excluido del régimen de transición en razón al precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2012, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Para el efecto, el Tribunal accionado sostuvo que en atención del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, así como de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política,

aplicó la interpretación que la Corte Constitucional adoptó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, apartándose del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 y en la providencia del 25 de febrero de 2016. Como argumento de la decisión y luego de hacer un recuento de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, indicó que en los casos como el del señor Benítez Muñoz, en el que se aplica el régimen de transición por vía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habrá de entenderse que dicho régimen solamente comporta la aplicación de la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo pero no incluye el IBL. Por tanto, el IBL o la base de liquidación debe calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, resaltó que el demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, contaba con 53 años de edad, lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 ibidem permitía la aplicación del régimen de transición, en otras palabras, de la Ley 33 y 62 de 1985. Sin embargo, explicó que en lo que respecta al IBL se entenderá constituido por el promedio de lo percibido por el accionante en los 10 últimos años de servicios o el tiempo que le hiciere falta y con base en los factores salariales previstos en los

decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador, en aplicación del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Por su parte, explicó que si bien en cierto que la Corte Constitucional en las sentencias referidas alude particularmente a las pensiones más altas, específicamente, a las percibidas por los congresistas y magistrados de altas corporaciones, también lo es que ello no impide que sus efectos se extiendan a otros casos, en tanto consultado el espíritu de la normas que sirvieron de fundamento, así como los principios generales (sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema de seguridad social integral), es preciso adoptar medidas encaminadas a salvaguardar los recursos que serán a la postre los utilizados para el reconocimiento y pago de las pensiones, siendo más equitativo reconocer el monto de la pensión en proporción directa a lo real y efectivamente cotizado por el trabajador (ff. 24 a 44). En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al confirmar la nulidad parcial de los actos de reconocimiento y liquidación de la pensión efectuada por la hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se

efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador; de igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones. Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no es cierto, como el accionante lo afirma, que el ad quem desconoció la posición del Consejo de Estado, sino que acogió su decisión con

fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales y el IBL que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad demandada hubiese incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados. Asimismo, debe aclararse que el criterio que venía aplicando esta Subsección, en sede de tutela, en casos similares al que hoy es objeto de estudio, era la posición sostenida por esta Corporación en los precedentes fijados en las sentencias de unificación proferidas el 04 de agosto de 2010 por el Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Sin embargo, mediante la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida en el proceso radicado 11001-03-15-000-2