CE-11001-03-15-000-2017-02521-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital, acceso a la administración de justicia y los principios de buena fe y confianza legítima / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTENo se configura porque cuando se presentó la demanda del proceso ordinario ya era exigible la sentencia SU-230 de 2015 relacionada con el IBL para beneficiarios del régimen de transición [A] la Sección le resulta más razonable aplicar el precedente de la Sentencia SU– 230 del 29 de abril de 2015 solo en aquellos casos en los cuales la controversia judicial se formule (presentación de la demanda), con posterioridad a la fecha en que su aplicación era exigible. Pues, solo a partir de ese momento podría exigírsele al administrado que conozca la nueva postura jurisprudencial y, por lo tanto, si la persona opta por reclamar judicialmente amparado en el régimen anterior, es admisible suponer que lo hace con conocimiento del nuevo precedente. Revisado el caso del [accionante], queda establecido que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la presentó el 26 de abril de 2016, no solo porque así lo informó en su escrito de tutela, sino que así se deriva del sello de radicación que aparece en la primera hoja de su demanda ordinaria. Teniendo en cuenta que la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 fue publicada en la página web de la Corte Constitucional el 6 de julio de 2015, es claro que para la fecha de interposición de la demanda debía ser conocida por el accionante. Por

tanto, era viable que su situación fuera revisada a la luz de esta nueva posición jurisprudencial, tal y como lo hizo la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia cuestionada. Así las cosas, en el caso concreto, la Corporación judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por haber emitido concepto y opinión sobre el asunto materia del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado Aseguró que no puede actuar en calidad de Conjuez, debido a que durante su trayectoria profesional ha brindado conceptos sobre el asunto que aquí se decide. Conducta que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal constituye causal de impedimento. Dijo que reiteradamente ha expresado su postura respecto al artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y a la Sentencia C-258 de 2013. De hecho, aseguró que en su libro Derecho de la hacienda pública y derecho tributario hace un estudio sobre ambas. Demostró su afirmación con un fragmento de su obra. Analizados los argumentos expuestos, la Sala aceptará el impedimento, porque encontró probado que efectivamente el abogado [M.A.P.V.] ha brindado concepto y manifestado su opinión públicamente respecto al tema que aquí se debate.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

NUMERAL 4 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO

45 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02521-00(AC)

Actor: LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ BOLÍVAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Luis Guillermo Hernández Bolívar, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 20171, por intermedio de apoderado, el señor LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ BOLÍVAR instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital, acceso a la administración de justicia y los principios de buena fe y confianza legítima.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Conceder el amparo de los derechos fundamentales a LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, A LA IGUALDAD,

AL MÍNIMO VITAL, AL PAGO OPORTUNO DE LAS PENSIONES LEGALES,

A LA DIGNIDAD HUMANA, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA y de la BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA, del señor LUIS

GUILLERMO HERNÁNDEZ BOLÍVAR.

2. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto la sentencia de fecha 13 de julio de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, dentro del proceso No. 25269334000320160032501, ordenando proferir una nueva sentencia de segunda instancia, en la cual se tenga en cuenta, los lineamientos jurisprudenciales trazados por el órgano de cierre de la justicia contenciosa administrativa.

3. Conminar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver fl.1. 2.1. El 26 de abril de 2016 el actor entabló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, para que se declarase la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. SGNR 376430 del 23 de octubre de 2014 y VPB 31967 del 13 de abril de 2015, y que resultado de esa declaración, a título de restablecimiento, se ordenara, por ser beneficiario del régimen de transición, la

reliquidación de su pensión conforme a la Ley 33 de 1985 y el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 2.2. El conocimiento de ese proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Facatativá, que mediante providencia del 24 de noviembre de 2016 accedió a las súplicas de la demanda, condenando a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio (31 de enero de 2013 al 1º de febrero de 2014). Para arribar a esa determinación, manifestó el juzgado que como el accionante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 y lo dispuesto por el Consejo de Estado en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. 2.3. Colpensiones apeló la decisión del Juzgado. La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 13 de julio de 2017 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Indicó que si bien en otras oportunidades esa Sala había aplicado la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en el presente asunto acogía la regla dispuesta en la sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, donde la Corte determinó que el Ingreso base de liquidación debe establecerse en los términos de la Ley 100 de 1993, en tanto que el IBL no hace parte del régimen de

transición.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene el accionante que el Tribunal incurre en defecto por desconocimiento del precedente, al desconocer la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20102, conforme a la cual para liquidar las pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé.

Que el Tribunal hizo una incorrecta aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional, toda vez que en la sentencia T-615 de 20163 la misma Corte precisó que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no podían ser aplicadas de manera retroactiva, debiéndose tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional para su debida aplicación. Que como él adquirió el estatus de pensionado el 25 de junio de 2007, fecha en la que no habían sido proferidas ni publicado las referidas sentencias de la Corte Constitucional, no debieron ser aplicadas a su caso.

4. Trámite impartido e intervenciones 2 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Observación: La sentencia T-615 de 2016 fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante Auto 229 del 10 de mayo de 2017. 4.1. El conocimiento de la presente acción constitucional inicialmente se le

asignó al Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl.94), quien a través de escrito radicado el 18 de octubre de 2017 manifestó su impedimento, por tanto fue asignado al despacho del suscrito, que seguía en turno (fls.96 y 98). 4.2. Igualmente, el 27 de octubre de 2017 la Consejera Stella Jeannette Carvajal radicó manifestación de impedimento (fl.100), que junto al del Consejero Julio Roberto fueron aceptados por auto del 3 de noviembre (fls.101-103), y se llevó a cabo sorteo de conjueces el 14 de noviembre de 2017 (fl.107). 4.3. Una vez se surtió ese trámite, mediante providencia del 28 de noviembre de 2017 este despacho admitió la presente acción, se ordenó vincular al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Facatativá y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como terceros con interés, al igual que notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.114). 4.4. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (fls.125132), se pronunció a través del Director de acciones constitucionales. Solicitó declarar improcedente la presente tutela por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal accionado, toda vez que en su decisión no hizo más que acoger los lineamientos de la Corte Constitucional, conforme a los cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. Motivo por el cual no era procedente la reliquidación de la pensión del actor, en los términos que él pretendía.

4.5. No obstante haber sido notificados, no obra manifestación de la Corporación Judicial accionada, ni del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Facatativá, vinculado como tercero con interés.

5. Manifestación de impedimentos 5.1. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 5.2. El Despacho del Consejero Ponente, declaró fundados los impedimentos manifestados por auto del 3 de noviembre de 2017, y en consecuencia, ordenó el sorteo de conjueces respectivo (fls. 101-103). 5.3. Mediante acta del 14 de noviembre de 2017, fueron designados como conjueces los doctores Lucy Cruz de Quiñones y Mauricio Alfredo Plazas Vega

(fl.107), quienes fueron debidamente posesionados (fls.108-109).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Asunto previo 3.1 La Sala, previo a realizar el análisis del caso, se pronunciará sobre la manifestación de impedimento del abogado Mauricio Alfredo Plazas Vega (fls.121124).

Aseguró que no puede actuar en calidad de Conjuez, debido a que durante su trayectoria profesional ha brindado conceptos sobre el asunto que aquí se decide. Conducta que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal constituye causal de impedimento7. Dijo que reiteradamente

ha expresado su postura respecto al artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y a la Sentencia C-258 de 2013. De hecho, aseguró que en su libro Derecho de la 4 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

7 Conforme el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, es causal de impedimento: “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. hacienda pública y derecho tributario hace un estudio sobre ambas. Demostró su afirmación con un fragmento de su obra. 3.2. Analizados los argumentos expuestos, la Sala aceptará el impedimento, porque encontró probado que efectivamente el abogado Mauricio A. Plazas Vegas ha brindado concepto y manifestado su opinión públicamente respecto al tema que aquí se debate.

4. Análisis y decisión del caso concreto 4.1. Le corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 13 de julio de 20178, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2016-00325-01, se incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por haber aplicado el criterio establecido en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 4.2. En el caso particular se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual es procedente verificar si la providencia cuestionada adolece del defecto planteado por el actor. 4.3. El precedente como fuente formal de derecho. Su vigencia en el

tiempo –aplicación de la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015–. 4.3.1. Ha sido una constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que sus sentencias, tanto de constitucionalidad como de revisión de tutela -con mayor razón las sentencias denominadas sentencias “SU”9son verdaderas fuentes formales de derecho. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República. Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Dada su condición de fuentes formales de derecho, esas providencias deben ser aplicadas, por regla general, hacia el futuro, conforme lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 199610. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas 8 Copia de esta sentencia obra a fls.54-62. 9 Sentencias de Unificación. 10 Ley 270 de 1996. Artículo 45. “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los

actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 4.3.2. Conforme a la sentencia SU-230 de 2015, fuente formal de derecho, el Ingreso Base de Liquidación no es un elemento del régimen de transición, de suerte que su cálculo será en los términos de la Ley 100 de 1993.

Entonces: ¿Cuál es el factor temporal para determinar si hay situación jurídica definida?. Algunos piensan que es el momento en que se adquirió el estatus jurídico de pensionado.

Sin embargo, la Sección ha sido del criterio mayoritario que en virtud del principio de confianza legítima, lo que determina ese factor es la presentación de la demanda, en tanto que si fue presentada antes del precedente de la Corte Constitucional existe una situación que debe respetarse, por ser anterior a la nueva regla, fuente formal de derecho como se ha dicho. 4.4. El defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular 4.4.1. Como se acaba de anotar, esta Sección es del criterio mayoritario que para establecer a quiénes afecta la sentencia SU-230 de 2015, debe atenderse la fecha de presentación de la demanda. Esta posición ha sido acogida, en la medida en que se busca dar una protección especial al principio de confianza legítima que se erige como garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicas

–trátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades judiciales–, más aun tratándose de un cambio de jurisprudencia que produce efectos en el ámbito pensional, pues fue alterada la forma de hallar uno de los elementos (ingreso base de liquidación) que determinan la mesada pensional. Y como este tipo de derechos procuran la satisfacción de necesidades básicas de las personas de la tercera edad, quienes han perdido gran parte de la capacidad laboral y se les dificulta o imposibilita ejercer una actividad productiva, esto ha motivado que el legislador, al usar la potestad legislativa para modificar las condiciones de reconocimiento del derecho pensional, incluya cláusulas de respeto para con las personas que se acerquen al cumplimiento del status pensional, por lo que introduce los denominados regímenes de transición, para no defraudar bruscamente las expectativas legítimas de esas personas. De ahí que, nada obsta para que los cambios jurisprudenciales que perjudiquen esa clase de derechos sigan ese mismo ejemplo, esto es, respetar la confianza legítima. En ese orden de ideas es que mayoritariamente la Sección ha estimado que resultaría desproporcionada la aplicación inmediata del precedente judicial establecido en la Sentencia SU–230 de 2015, toda vez que muchas personas tenían plena certeza de que les asistía el derecho –IBL con régimen anterior–, pues, venía siendo reconocido jurisprudencialmente, por ende, acudieron a la jurisdicción a reclamarlo. Por eso, y aras de salvaguardar esas expectativas legítimas, a la Sección le resulta más razonable aplicar el precedente de la Sentencia SU–230 del 29 de

abril de 2015 solo en aquellos casos en los cuales la controversia judicial se formule (presentación de la demanda), con posterioridad a la fecha en que su aplicación era exigible. Pues, solo a partir de ese momento podría exigírsele al administrado que conozca la nueva postura jurisprudencial y, por lo tanto, si la persona opta por reclamar judicialmente amparado en el régimen anterior, es admisible suponer que lo hace con conocimiento del nuevo precedente. 4.4.2. Revisado el caso del señor Luis Guillermo Hernández Bolívar, queda establecido que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la presentó el 26 de abril de 2016, no solo porque así lo informó en su escrito de tutela, sino que así se deriva del sello de radicación que aparece en la primera hoja de su demanda ordinaria (fl.30). Teniendo en cuenta que la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 fue publicada en la página web de la Corte Constitucional el 6 de julio de 2015, es claro que para la fecha de interposición de la demanda debía ser conocida por el accionante. Por tanto, era viable que su situación fuera revisada a la luz de esta nueva posición jurisprudencial, tal y como lo hizo la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia cuestionada. Así las cosas, en el caso concreto, la Corporación judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

5. Por las razones expuestas en precedencia, se negarán las pretensiones de la tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por abogado Mauricio Alfredo Plazas Vega. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente caso.

2. NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor LUIS GUILLERMO HERNÁNDEZ BOLÍVAR, conforme a la parte motiva de esta providencia.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez