CE-11001-03-15-000-2017-02524-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA DE

DICTAMEN PERICIAL

[E]l problema jurídico consiste en determinar: (i) si el laudo del 18 de febrero de 2015 incurrió en defecto fáctico (…) al resolver las controversias surgidas entre el Consorcio Tolima y la Fábrica de Licores del Tolima, con ocasión del contrato FLT 054 del 29 de diciembre de 2008, cuyo objeto consistió en la compraventa, comercialización y distribución del aguardiente Tapa Roja (…) [concretamente los accionantes] señalaron que el laudo del 18 de febrero de 2015 incurrió en defecto fáctico: (i) por valoración indebida de las pruebas allegadas como sustento de las excepciones propuestas por los miembros del Consorcio Tolima. Entre otras, del dictamen pericial de la firma Extrema Mercadeo Relacional y de los testimonios practicados en el trámite arbitral, que demostraron el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Fábrica de Licores del Tolima, en relación con el posicionamiento de la marca del aguardiente Tapa Roja y con la exclusividad de la distribución, y (ii) porque, al imponer la condena con base en la cifra propuesta en el juramento estimatorio, se basó en el dictamen rendido por [E], que fue objetado por presentar errores, y desconoció la experticia practicada por la firma Check Up Auditores Asociados S.A.S., que demostró que el cálculo de

la condena pretendida por la convocante era desproporcionado. (…) [Para la Sala] el Tribunal de Arbitramento efectuó un análisis razonable de las pruebas allegadas por el Consorcio Tolima, como fundamento de las excepciones propuestas en el trámite arbitral. En efecto, el tribunal analizó las excepciones a la luz de las pruebas aportadas y concluyó que la Fábrica de Licores del Tolima no incumplió con las obligaciones contractuales. Que, por el contrario, la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato no se originó en las supuestas omisiones de la entidad, sino que fue consecuencia de la decisión unilateral del consorcio de no continuar con el cumplimiento de sus obligaciones. Que el consorcio propuso la terminación del vínculo y la entidad lo aceptó, para lo que le dio la oportunidad de demostrar la supuesta ruptura del equilibrio contractual, pero no lo hizo. Que, además, no aceptó las contrapropuestas de la entidad, orientadas a reestructurar el negocio, e insistió en incumplir las obligaciones derivadas del contrato, situación que obligó a la entidad a emplear la excepción de contrato no cumplido, para buscar nuevos distribuidores del producto. (…) [Adicionalmente] los aquí demandantes no demostraron la existencia de un error protuberante en la pericia practicada por el señor [E] y, por el contrario, se fundamentaron simplemente en la discordancia entre las cifras propuestas por ese perito y la firma Check Up Auditores Asociados S.A.S., que practicó el dictamen sustento de la objeción. Siendo así, para la Sala no se configuró ningún vicio en la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal de Arbitramento. Por el contrario, la autoridad

valoró de manera razonable las pruebas que sustentaron las excepciones propuestas por el Consorcio Tolima y el juramento estimatorio presentado por la Fábrica de Licores del Tolima, que tuvo como sustento un dictamen pericial conjunto, cuya objeción no prosperó.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA QUE RESUELVE RECURSO DE

ANULACIÓN INTERPUESTO CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA DEL

JURAMENTO ESTIMATORIO

[E]l problema jurídico consiste en determinar: (…) (ii) si la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo (…) porque: (i) al resolver la causal de anulación establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, aplicó indebidamente el artículo 87 CCA (que ya se encontraba derogado), y la sentencia del 1º de marzo de 2001, dictada por la Sección Tercera de la Corporación , que se dictó en vigencia del Código derogado, y (ii) al resolver la causal establecida en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, aplicó indebidamente los artículos 176 y 206 CGP, que establecen que, aunque el juramento estimatorio no haya sido objetado, el juez debe valorarlo, con base en las pruebas allegadas y en las que decrete de oficio, para establecer si es notoriamente injusto, ilegal y si se

obtuvo con fraude o colusión. (…) La Sala advierte que si bien la providencia cuestionada mencionó el artículo 87 CCA, que fue reemplazado por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, y citó una providencia que se expidió en vigencia del código derogado, eso no configura ningún defecto que vicie la decisión adoptada por la Sección Tercera de la Corporación. No existen diferencias sustanciales entre las dos disposiciones, que resulten relevantes frente a la resolución del asunto. En efecto, de ambas normas se puede extraer la misma conclusión, que sirvió de base a la decisión cuestionada, esto es, que no es necesario que se pida la terminación del contrato, para pronunciarse sobre el incumplimiento y los perjuicios. En cuanto al segundo argumento (…) la Sala estima pertinente resaltar que la causal de anulación consagrada en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que se refiere a los casos en los que se ha fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, no puede emplearse como un mecanismo para discutir la valoración jurídica y probatoria que haya efectuado el tribunal de arbitramento. (…) Siendo así, la sentencia del 16 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, no incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 176 y 206 CGP, relacionados con el juramento estimatorio, simplemente, porque al juez de la anulación no le está dado inmiscuirse en la valoración probatoria efectuada por el tribunal de arbitramento, y, para eso, no es válido utilizar la causal 7ª de anulación, como

pretendieron los integrantes del Consorcio Tolima.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02524-00(AC)

Actor: JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASANOVA Y OTRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los señores Jesús Alberto López Casanova y Alicia del Socorro Dávila Cabrera contra el laudo del 18 de febrero de 2015, dictado por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el Consorcio Tolima y la Fábrica de Licores del Tolima, con ocasión del contrato FLT 054 del 29 de diciembre de 2008, cuyo objeto consistió en la compraventa, comercialización y distribución del aguardiente Tapa Roja, y contra la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió el recurso de anulación presentado contra la anterior decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Jesús Alberto López Casanova y Alicia del Socorro Dávila Cabrera, por intermedio de apoderada, pidieron la protección de

los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En concreto, formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA. – Se amparen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO (Art. 29 de la C.Pol), IGUALDAD (Art. 23 de la C.Pol), ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 229 de la C.Pol) y CONFIANZA LEGÍTIMA (Art. 83 de la C.Pol) de mis mandantes, vulnerados por la Subsección “B” de la Sección 3ª del Consejo de Estado, por la expedición del fallo fechado 16 de marzo del 2017, a través del cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación formulado por mi mandante en contra del laudo arbitral del 18 de febrero del 2015. En igual sentido, declarar que los citados derechos fundamentales también fueron vulnerados en el laudo arbitral fechado el 18 de enero de 2015, así como su aclaración y complementación, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido entre la Fábrica de Licores del Tolima y el Consorcio Tolima. SEGUNDA. – En virtud de lo anterior, se ordene DEJAR sin efectos jurídicos el fallo del 16 de marzo del 2017, por medio del cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral fechado el 18 de febrero del 2015. TERCERA. – En virtud de lo anterior, se ordene DEJAR sin efectos jurídicos

el laudo arbitral fechado 18 de febrero de 2015, así como su aclaración y complementación, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido entre la Fábrica de Licores del Tolima y el Consorcio Tolima. Cuarta. – Para el cumplimiento de la orden anterior, se adoptarán las medidas que el juez constitucional estime conducentes al cumplimiento de la orden de ineficacia1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, el 3 de julio de 2013, la Fábrica de Licores del Tolima presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Ibagué, solicitud de convocatoria a tribunal de arbitramento, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, pues, a su juicio, el Consorcio Tolima incumplió el contrato FLT 054 de 2008, cuyo objeto consistió en la compraventa, comercialización y distribución del Aguardiente Tapa Roja.

Que, mediante laudo arbitral del 18 de febrero de 2015, el Tribunal de Arbitramento declaró que el Consorcio Tolima incumplió el contrato FLT 054 de 2008, denegó las pretensiones de la demanda de reconvención y lo condenó a pagar la suma de $ 5.656.087.623. En la parte resolutiva, el laudo dispuso: PRIMERA.- Declarar que el Consorcio Tolima representado por ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, y conformado por ésta, JESÚS LÓPEZ CASANOVA y OMAR MÉDICIS CÁRDENAS incumplió el Contrato FLT-054

del 20 de Diciembre de 2008, sus adiciones y modificaciones cuyo objeto fue la Compraventa, Comercialización y Distribución de aguardiente Tapa Roja en sus distintas variedades y presentaciones que producía la Fábrica de Licores del Tolima, a título de exclusividad. SEGUNDA.- Declarar terminado el contrato FLT-054 de 2008 conforme a lo solicitado por la parte CONVOCADA. TERCERA.- Declarar que por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la Fábrica de Licores del Tolima ha sufrido perjuicios que el contratista está obligado a indemnizar. CUARTA.- Desestimar la tacha de sospecha al testigo ALEXANDER VARGAS GONZÁLES, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. QUINTA.- Desestimar por falta de fundamento la objeción por error grave formulada por la parte convocada al dictamen pericial rendido por el perito Enrique Cardoso Parga por las Razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. SEXTA.- Declarar probada la excepción de pago parcial en la suma de Mil millones de pesos ($1.000.000.000,oo), suma que fue cubierta por el Banco 1 Folios 84-85. de Colombia, suma que se descontará del total de la indemnización por perjuicios. SÉPTIMA.- Declarar probada la excepción de contrato no cumplido formulada por la parte convocante al contestar la demanda de reconvención. OCTAVA.- Denegar las excepciones una a seis propuestas por la parte convocada. NOVENA.- Condenar al Consorcio Tolima y de manera solidaria a sus

integrantes ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, JESÚS LÓPEZ CASANOVA y OMAR MÉDICIS CÁRDENAS, a pagar a la entidad demandante la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS

MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS

CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($5.656.087.623,29).

DÉCIMA.- Denegar las demás pretensiones declarativas, de condena y especiales, formuladas en la demanda de reconvención. DÉCIMOPRIMERA.- Condenar en costas, al CONSORCIO TOLIMA ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, JESÚS LÓPEZ CASANOVA y OMAR MÉDICIS CÁRDENAS, a pagar a la entidad demandante la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($377.573.220,OO), por los conceptos señalados en la parte motiva de este fallo. (…). Que los señores Jesús Alberto López Casanova, Alicia del Socorro Dávila Cabrera y Omar Médicis Cárdenas, integrantes del Consorcio Tolima, instauraron recurso de anulación contra laudo arbitral del 18 de febrero de 2015. Que el recurso correspondió al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que, mediante sentencia del 16 de marzo de 2017, declaró infundada la solicitud de anulación, al estimar que no se había configurado ninguna de las causales invocadas por los recurrentes.

Que los señores Jesús Alberto López Casanova y Alicia del Socorro Dávila Cabrera instauraron acción de tutela contra el laudo del 18 de febrero de 2015. Que, mediante sentencia del 21 de enero de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, confirmada por el fallo del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Segunda de la Corporación2, se declaró la improcedencia del amparo, con fundamento en que no cumplía con el presupuesto de la subsidiariedad, pues los demandantes habían instaurado el recurso de anulación contra el laudo, que estaba pendiente de ser resuelto. Es decir, porque había otro medio de defensa ordinario en curso. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2015-01800-01.

3. Argumentos de la tutela Los señores Jesús Alberto López Casanova y Alicia del Socorro Dávila Cabrera expusieron los defectos en los que, a su juicio, incurrieron el laudo del 18 de febrero de 2015 y la sentencia del 16 de marzo de 2017. 3.1. Los demandantes alegaron que el laudo del 18 de febrero de 2015 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1 Defecto fáctico Señalaron que el laudo arbitral valoró indebidamente el dictamen pericial denominado «Diagnóstico del cambio de hábitos de consumo de aguardiente en los tolimenses durante el periodo 2010-2012», rendido por la firma Extrema Mercadeo Relacional, que demostró que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió con la obligación de preservar la competitividad comercial de la marca

Aguardiente Tapa Roja y de evitar la migración de los consumidores de ese producto al Aperitivo Néctar Verde, de la Empresa de Licores de Cundinamarca. Que, además, el laudo desconoció los testimonios de los señores Nelson Eduardo Cárdenas Gálvez (revisor fiscal del consorcio), Juan Guillermo Beltrán Amórtegui y Jairo Enrique Robayo Moreno (exgerentes de Licores Tolima) y Alexander Vargas (supervisor del contrato entre 2008 y 2011), que demostraron el incumplimiento de otras obligaciones contractuales por parte de la Fábrica de Licores del Tolima. Que, entre otros aspectos, los testimonios demostraron que la contratante «no inició ningún proceso de innovación del producto, incurrió en irregularidades en su presentación y calidad, a saber: la suspensión de partículas en el licor, la debilidad de las botellas y la rotura de etiquetas y tapas». Al respecto, agregaron que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió la cláusula décima del contrato FLT 054 de 2008, al permitir que un tercero comercializara el aguardiente Tapa Roja Ice. Que, además, la contratante no garantizó que el precio de venta al público del aguardiente se acomodara al margen de comercialización del producto en el mercado, y nunca permitió renegociar las condiciones del contrato. Que, con todo, el laudo arbitral desconoció las pruebas allegadas por el Consorcio Tolima, para demostrar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Fábrica de Licores del Tolima, y que ese incumplimiento fue lo que imposibilitó a los aquí demandantes continuar ejecutando de manera exitosa el

contrato de comercialización y distribución del aguardiente Tapa Roja. Que, en ese sentido, el laudo arbitral desconoció las pruebas allegadas por el Consorcio Tolima, para sustentar las excepciones propuestas al contestar la demanda, y para demostrar la responsabilidad de la Fábrica de Licores del Tolima, por el desequilibrio económico que sufrió el contrato FLT 054 de 2008. Que, además, el defecto fáctico se configuró al condenar a los aquí demandantes, por el monto fijado en el juramento estimatorio, sin estudiarlo de manera razonable ni verificar si la solicitante actuó conforme con los principios de lealtad y buena fe. Que ese juramento se sustentó en el dictamen el rendido por el perito Enrique Cardozo Parga, que, en la audiencia en la que fue escuchado como testigo técnico, aceptó que la experticia presentaba errores respecto del valor de las unidades incumplidas con corte a febrero de 2013. Que, además, el perito mostró desconocimiento en relación con la obtención de los rubros objeto de indemnización. Que, a pesar de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento desestimó la objeción que, respecto de esa experticia, presentaron los integrantes del Consorcio Tolima, y, además, no tuvo en cuenta el dictamen practicado por la firma Check Up Auditores Asociados S.A.S., allegado al trámite arbitral por la parte convocada y sustentado en audiencia, que demostró que el cálculo de la condena pretendida por la convocante era desproporcionado. Que, además, el Tribunal de Arbitramento afirmó, sin explicar en cuál prueba se basó, que el Consorcio pagó a la Fábrica de Licores del Tolima con cheques de

otras plazas, lo que ocasionó perjuicios a la convocante, al tener que pagar comisiones. 3.1.2 Defecto sustantivo Alegaron que el Tribunal de Arbitramento interpretó de manera equivocada los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 1546 del Código Civil («similar al artículo 870 del Código de Comercio»). Al respecto, señalaron que las pretensiones de la demanda instaurada por la Fábrica de Licores del Tolima no incluyeron la solicitud de terminación del contrato FLT 054 de 2008, por lo que el Tribunal de Arbitramento no podía declarar la terminación del mismo. Que, al contestar la demanda, el Consorcio Tolima propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con fundamento en que la acción autónoma de perjuicios únicamente tendría cabida ante el vencimiento o la terminación del contrato. Que, por tanto, como a la fecha de presentación de la solicitud, el contrato FLT 054 de 2008 no había concluido el plazo de ejecución (que fenecía el 30 de diciembre de 2014), la convocante no podía pretender únicamente la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento, sino que debía, asimismo, pedir la terminación del vínculo. Que, de hecho, el árbitro Alberto Montaña Plata salvó el voto, al no compartir la decisión adoptada en el laudo, precisamente por las razones expuestas en la excepción planteada por el Consorcio Tolima. Que, además, el Tribunal de Arbitramento interpretó de manera errada el artículo 1609 del Código Civil3, cuando concluyó que el Consorcio Tolima había incurrido

en grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, al decidir no continuar comprando botellas del aguardiente Tapa Roja, sin tener en cuenta que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió la cláusula de exclusividad —pues permitió que un tercero distribuyera el aguardiente Tapa Roja Ice—, y con el deber de proteger la marca, lo que ocasionó que, a pesar de que el Consorcio cumplió con los deberes, «quedó frente al dilema de cumplir desbocándose a la quiebra, o suspender razonadamente el cumplimiento de sus obligaciones legitimado por el incumplimiento previo y grave de la contratante». Que la interpretación correcta del artículo 1609 del Código Civil consiste en que: (i) el contratante cumplido o allanado a cumplir tiene la potestad de suspender las prestaciones relacionadas con las que primero incumplió el otro, y de demandar la resolución, cumplimiento e indemnización de perjuicios, facultades que no tiene el incumplido; (ii) el contrato se mantiene vigente, y (iii) el contrato se expone a la acción de ineficacia por mutuo disenso o resolución, sin indemnización de perjuicios, de extenderse en el tiempo el recíproco incumplimiento. Que, en tal 3 Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. sentido, si ninguno de los contratantes insiste válidamente en la ejecución del contrato, al punto que estancan las prestaciones debidas, puede entenderse que

perdieron interés en el negocio y que tienen voluntad de terminarlo. Que, por último, al imponer la condena en costas, el Tribunal de Arbitramento aplicó indebidamente los artículos 392 y 393 del Decreto 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil – CPC), pues, al momento en que se dictó la sentencia del 16 de marzo de 2017, ya estaba vigente el Código General del Proceso. Que si bien las dos disposiciones son de similar naturaleza y efectos, lo cierto es que, al no haber prosperado totalmente la demanda contra el Consorcio Tolima, pues accedió a una de las pretensiones de la demanda de reconvención, el tribunal debió aplicar el numeral 5º del artículo 365 CGP, que establece que «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial». 3.2. Por otro lado, los demandantes señalaron que la sentencia del 16 de marzo de 2017 incurrió en los siguientes defectos: 3.2.1. Defecto sustantivo Alegaron que la Fábrica de Licores del Tolima, en la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento, no solicitó la terminación del contrato FLT de 2008, pero que esa autoridad la declaró, por lo que el laudo incurrió en la causal de anulación establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 20124, que fue invocada por los aquí demandantes en el recurso de anulación. Que, pese a lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,

desestimó la causal, con fundamento en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo – CCA), que ya se encontraba derogado, en lugar de aplicar el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011. Que, además, la autoridad demandada citó la sentencia del 1º de marzo de 2001, dictada por la Sección Tercera de la Corporación5, que se dictó en vigencia del Código derogado. 4 Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: (…)

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (…). 5 Expediente: 11480.

Que, por otra parte, la autoridad demandada aplicó erróneamente el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso – CGP), al imponer la condena de $ 5.656.087.623, únicamente con base en el juramento estimatorio efectuado en la demanda, y en que éste que no fue objetado en la contestación. Que, por eso, en el recurso de anulación se alegó la causal establecida en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 20126, y argumentó que el tribunal de arbitramento no impuso la condena con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación. Que la «interpretación integral» de los artículos 176 y 206 CGP, implica que, aunque el juramento estimatorio no haya sido objetado, el juez debe valorarlo, con

base en las pruebas allegadas y en las que decrete de oficio, para establecer si es notoriamente injusto, ilegal y si se obtuvo con fraude o colusión. Que el juramento estimatorio de la demanda tuvo como base un dictamen pericial aportado por los convocantes, pero que el perito, en la audiencia en la que fue escuchado como testigo técnico, aceptó que la experticia presentaba errores respecto del valor de las unidades incumplidas con corte a febrero de 2013. Que, además, el perito mostró desconocimiento en relación con la obtención de los rubros objeto de indemnización. Que, además, en el proceso se practicó un dictamen pericial conjunto, por parte del perito Enrique Cardozo Parga, que sirvió de base al Tribunal de Arbitramento para tasar la cuantía de los perjuicios, pero que esa prueba adolece de graves yerros. 3.2.2. Desconocimiento del precedente Que, al pronunciarse respecto de la causal de anulación establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, respecto de la cual argumentó que la Fábrica de Licores del Tolima no había pedido la anulación o terminación del contrato, y concluir que el Tribunal de Arbitramento falló conforme con la interpretación de la demanda, la sentencia del 16 de marzo de 2017 desconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ha señalado que, en sede de anulación, se deben comparar las pretensiones de la demanda con la 6 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. decisión adoptada en el laudo arbitral, con el objeto de establecer si se respetó el

principio de congruencia7. Que, si se hubieran comparado las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la de reconvención, frente a la decisión adoptada en el laudo, la autoridad judicial habría concluido que el Tribunal de Arbitramento adoptó una decisión extra petita, pues «enderezó los pedimentos de la demanda principal, a través de los propuestos en la demanda de reconvención». Que, además, la decisión cuestionada desconoció el precedente de la Sección Tercera de la Corporación8, que ha sostenido que, cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, debe pedirse también la terminación. Que, en tal sentido, «la fábrica de Licores del Tolima debió en la convocatoria, instaurar una pretensión tendiente a la declaratoria de incumplimiento contractual y una pretensión principal que tocara con la fuerza vinculante del negocio (resolución, terminación, etc), para que una vez definida, se abriera paso la condena a la indemnización de perjuicios». Que, por tanto, «erró la Sala al afirmar que no es necesario que dentro del contencioso contractual se pida la terminación del contrato para pronunciarse sobre el incumplimiento y los perjuicios consecuenciales».

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El magistrado del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, ponente de la sentencia del 16 de marzo de 2017, sostuvo que el Tribunal de Arbitramento podía estudiar conjuntamente la demanda principal y la de reconvención, instaurada por el Consorcio Tolima, en la que solicitó la terminación de contrato.

Que, por tanto, el laudo no incurrió en la causal de anulación establecida en el

numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, porque no se pronunció sobre un aspecto que no hubiera sido puesto en consideración del 7 Al respecto, citaron las siguientes sentencias de la Sección Tercera, Subsección C: sentencia del 19 de julio de 2017, consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 11001-03-26000-2017-00043-00(59067); sentencia del 10 de noviembre de 2016, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 11001-03-26-000-201600063-00 (56845); y sentencia del 31 de octubre de 2016, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422). 8 Sobre este punto, citaron la sentencia del 28 de noviembre de 1996, consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo, radicación: 9351; la sentencia del 16 de mayo de 1991, consejero ponente: Julio Cesar Uribe Acosta, radicación: 5931, y la sentencia del 26 de julio de 2012, consejero ponente (E): Danilo Rojas Betancourth, radicación: 13001-23-31-000-1998-00343-01, expediente número: 23.605. tribunal. Que la decisión cuestionada citó el artículo 87 CCA, simplemente para señalar que el laudo indicó que esa norma había sido reemplazada por el artículo 141 de la

Ley 1437 de 2011, que consagra actualmente el medio de control de controversias contractuales. Que, en todo caso, ese aspecto es irrelevante frente a la decisión adoptada, pues ambas normas contienen disposiciones idénticas y, en últimas, la decisión se adoptó con base en otras consideraciones. En cuanto a la supuesta aplicación indebida del artículo 206 CGP, al efectuar la condena con base en el juramento estimatorio, recalcó que el juez del recurso de anulación no funge como juez de instancia, por lo que no puede valorar las pruebas que soportaron el laudo arbitral. Que, de todos modos, el tribunal fundó la decisión en el dictamen pericial, que no fue objetado por los integrantes del Consorcio Tolima. Que los demandantes no rebatieron esa prueba en el proceso arbitral y pretendieron reabrir el debate en sede de anulación y, ahora, a través de la acción de tutela, mediante argumentos que no fueron planteados en el recurso. Que, por otro lado, la providencia no desconoció el precedente del Consejo de Estado, relacionado con la obligación de pedir la terminación del contrato, para poder solicitar la declaratoria de incumplimiento. Al respecto, sostuvo que la providencia actuó conforme con la jurisprudencia que se ha referido al principio de congruencia y concluyó que el laudo se pronunció sobre lo pedido por las partes. Que si bien los demandantes mencionaron tres pronunciamientos del Consejo de Estado, no expresaron los supuestos de hecho y de derecho por los que esas providencias son precedente obligatorio para el sub lite. Que, además, se trata de providencias que se emitieron en procesos ordinarios de controversias contractuales, mas no al resolver recursos extraordinarios de anulación.

5. Intervención de terceros La Fábrica de Licores del Tolima, por intermedio de apoderado, señaló que la sentencia del 16 de marzo de 2017 respetó las garantías que el ordenamie