CE-11001-03-15-000-2017-02524-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA QUE RESUELVE RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / CAUSAL DE RECURSO DE ANULACIÓN - Haber concedido más de lo pedido / INCUMPLIMIENTO DE CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia En el sub judice, la parte actora en su impugnación insistió en la existencia de los siguientes defectos: (…) Respecto de la sentencia de 16 de marzo de 2017, la configuración de un defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente (…) Frente al primer cargo (…) la Sala avizora que, tal como lo consideró el a quo, no se configuró dicho defecto, toda vez que del análisis hecho por la Sección Tercera, al resolver el recurso de anulación (…) concluyó que si bien la Fábrica de Licores del Tolima no solicitó en el marco del proceso arbitral la terminación del contrato, lo cierto es que en la demanda de reconvención propuesta por el Consorcio Tolima esta si fue una de sus pretensiones. Es decir, que la decisión del juez del recurso de anulación se edificó sobre una interpretación razonable que hizo de la norma (causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012) a la luz de los supuestos fácticos del caso objeto de estudio. Por otra parte, en relación con el desconocimiento de las providencias señaladas por la parte actora, la Sala observa que no hubo tal defecto, pues si bien no fue citado con exactitud el

radicado de cada una de ellas, lo cierto es que de las partes trascritas en la impugnación, se extrae que aquellas se refieren al alcance del principio de congruencia de los fallos, lo cual no se aparta o desdice la hermenéutica efectuada en la sentencia de 16 de marzo de 2017, pues como ya se expuso en precedencia, para la Sección Tercera el tribunal de arbitramento resolvió razonadamente tener en cuenta tanto la demanda principal, como las excepciones y la demanda de reconvención para determinar las cuestiones sujetas a arbitramento.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / ANÁLISIS DE MATERIAL PROBATORIO BAJO LAS REGLAS DE

LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto al laudo de 18 de febrero de 2015, la configuración de un defecto fáctico (…) una vez revisado el expediente en préstamo del recurso de anulación, la Sala observa que en efecto las pruebas que aduce el Consorcio como indebidamente valoradas: i) fueron tenidas en cuenta (estudio de la Universidad de Ibagué, informe de “Extrema Publicidad” y testimonios); ii) se valoraron en su conjunto sin desconocer las reglas de la sana crítica y iii) el valor que le dio el tribunal de arbitramento a unas y otras se encuentra debidamente justificado en el laudo, no configurándose una decisión arbitraria (…) Así las cosas, se hace imperioso concluir que de las razones alegadas por los accionantes en su

impugnación, no se advierte vulneración alguna a sus derechos fundamentales, sino que las mismas, pretenden abrir un debate jurídico surtido en las instancias respectivas, circunstancia que escapa al conocimiento del juez constitucional, pues debe respetar la autonomía del natural al resolver los asuntos que se someten a su conocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02524-01(AC)

Actor: JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASANOVA Y OTRA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 1° de febrero de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 26 de septiembre de 20171, actuando a través de apoderada, el señor Jesús Alberto López Casanova y la señora Alicia del Socorro Dávila Cabrera ejercieron acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “B” y el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el Consorcio Tolima y la Fábrica de Licores del Tolima, con el fin de que se

protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por cuanto consideraron que tales derechos le fueron vulnerados por las autoridades mencionadas, con ocasión de i) la providencia de 16 de marzo de 2017 que resolvió el recurso de anulación de laudo arbitral (expediente No. 1100103-26-000-2015-00095-00) y ii) el laudo del 18 de febrero de 2015. 1.2. Hechos Los accionantes sustentaron la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 29 de diciembre de 2008, la Fábrica de Licores del Tolima y el Consorcio Tolima (integrado por Jesús López Casanova, Alicia del Socorro Dávila y Omar Médicis Cárdenas) celebraron el contrato No. FLT 054, cuyo objeto consistió en “la COMPRAVENTA, COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL 1 Folios 1 a 87.

AGUARDIENTE TAPA ROJA EN SUS DISTINTAS VARIEDADES Y

PRESENTACIONES QUE PRODUZCA LA FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA DIRECTAMENTE O POR TERCEROS, A TÍTULO DE EXCLUSIVIDAD (…)”. En dicho documento las partes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria.  El 3 de julio de 2013, la Fábrica de Licores del Tolima presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Ibagué, solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento para dirimir las controversias entre ella y

el Consorcio Tolima, por cuanto, a su juicio, dicho consorcio había incumplido el contrato FLT 054 de 2008.  Los convocados Jesús López Casanova y Alicia del Socorro Dávila, en la contestación de la demanda: i) se opusieron a las pretensiones; ii) negaron algunos hechos y aceptaron otros; iii) formularon algunas excepciones de mérito y; iv) presentaron demanda de reconvención con el fin de que se declarara que el plazo de ese contrato se encontraba vigente, que la contraparte había incumplido sus deberes y que se había producido un grave desequilibrio financiero en su contra.  El Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo de 18 de febrero de 2015, declaró que el Consorcio Tolima incumplió el contrato FLT 054, denegó las pretensiones de la demanda de reconvención y lo condenó a pagar la suma de $5.656.087.623,29. En la parte resolutiva, el laudo dispuso: “PRIMERA.- Declarar que el Consorcio Tolima representado por ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, y conformado por ésta, JESÚS LÓPEZ CASANOVA y OMAR MÉDICIS CÁRDENAS incumplió el Contrato FLT-054 del 20 de Diciembre de 2008, sus adiciones y modificaciones cuyo objeto fue la Compraventa, Comercialización y Distribución de aguardiente Tapa Roja en sus distintas variedades y presentaciones que producía la Fábrica de Licores del Tolima, a título de exclusividad. SEGUNDA.- Declarar terminado el contrato FLT-054 de 2008 conforme

a lo solicitado por la parte CONVOCADA. TERCERA.- Declarar que por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la Fábrica de Licores del Tolima ha sufrido perjuicios que el contratista está obligado a indemnizar. CUARTA.- Desestimar la tacha de sospecha al testigo ALEXANDER VARGAS GONZÁLES, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. QUINTA.- Desestimar por falta de fundamento la objeción por error grave formulada por la parte convocada al dictamen pericial rendido por el perito Enrique Cardoso Parga por las Razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. SEXTA.- Declarar probada la excepción de pago parcial en la suma de Mil millones de pesos ($1.000.000.000,oo), suma que fue cubierta por el Banco de Colombia, suma que se descontará del total de la indemnización por perjuicios. SÉPTIMA.- Declarar probada la excepción de contrato no cumplido formulada por la parte convocante al contestar la demanda de reconvención. OCTAVA.- Denegar las excepciones una a seis propuestas por la parte convocada. NOVENA.- Condenar al Consorcio Tolima y de manera solidaria a sus integrantes ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, JESÚS LÓPEZ CASANOVA y OMAR MÉDICIS CÁRDENAS, a pagar a la entidad demandante la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS

CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL

SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS

($5.656.087.623,29).

DÉCIMA.- Denegar las demás pretensiones declarativas, de condena y especiales, formuladas en la demanda de reconvención. DÉCIMOPRIMERA.- Condenar en costas, al CONSORCIO TOLIMA ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, JESÚS LÓPEZ CASANOVA y OMAR MÉDICIS CÁRDENAS, a pagar a la entidad demandante la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($377.573.220,OO), por los conceptos señalados en la parte motiva de este fallo (…)”  Los señores Jesús Alberto López Casanova, Alicia del Socorro Dávila Cabrera y Omar Médicis Cárdenas, interpusieron recurso de anulación contra el laudo arbitral de 18 de febrero de 2015.  Asimismo, el señor López Casanova y la señora Dávila Cabrera instauraron acción de tutela contra dicho laudo.  Respecto de la tutela en mención, mediante sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera y confirmada el 12 de mayo de 2016 por la Sección Segunda – Subsección “A”2, se declaró la improcedencia del amparo, con fundamento en que no cumplía con el presupuesto de la subsidiariedad, en atención a que se encontraba en trámite el recurso de anulación contra el laudo. 2 Radicación: 11001-0315-000-2015-01800-01.  Mediante sentencia del 16 de marzo de 2017, el Consejo de Estado – Sección

Tercera – Subsección “B”, declaró infundada la solicitud de anulación, al estimar que no se había configurado alguna de las causales invocadas por los recurrentes. 1.3. Fundamentos de la acción 1.3.1. Los demandantes alegaron que el laudo de 18 de febrero de 2015 incurrió en los siguientes defectos:  Defecto fáctico Señalaron que el laudo valoró indebidamente el dictamen pericial denominado «Diagnóstico del cambio de hábitos de consumo de aguardiente en los tolimenses durante el periodo 2010-2012», rendido por la firma Extrema Mercadeo Relacional, que demostró que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió con la obligación de preservar la competitividad comercial de la marca Aguardiente Tapa Roja y de evitar la migración de los consumidores de ese producto al aperitivo Néctar Verde, de la Empresa de Licores de Cundinamarca. Explicaron que el laudo desconoció los testimonios de los señores Nelson Eduardo Cárdenas Gálvez (revisor fiscal del consorcio), Juan Guillermo Beltrán Amórtegui y Jairo Enrique Robayo Moreno (exgerentes de Licores Tolima) y Alexander Vargas (supervisor del contrato entre 2008 y 2011), que demostraron el incumplimiento de otras obligaciones contractuales por parte de la Fábrica de Licores del Tolima. Que, entre otros aspectos, los testimonios demostraron que la contratante «no inició ningún proceso de innovación del producto, incurrió en irregularidades en su presentación y calidad, a saber: la suspensión de partículas en el licor, la debilidad de las botellas y la rotura de etiquetas y tapas».

Agregaron que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió la cláusula décima del contrato FLT 054 de 2008, al permitir que un tercero comercializara el aguardiente Tapa Roja Ice. Que, además, la contratante no garantizó que el precio de venta al público del aguardiente se acomodara al margen de comercialización del producto en el mercado y nunca permitió renegociar las condiciones del contrato. Conforme lo anterior, concluyeron que el laudo cuestionado desconoció i) las pruebas allegadas por el Consorcio Tolima, para demostrar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Fábrica de Licores del Tolima; ii) que ese incumplimiento fue lo que imposibilitó continuar con la ejecución exitosa el contrato de comercialización y distribución del aguardiente Tapa Roja; y iii) la responsabilidad de la Fábrica de Licores del Tolima por el desequilibrio económico de dicho contrato. Señalaron que la condena que les fue impuesta por el monto fijado en el juramento estimatorio, omitió que ese juramento se sustentó en el dictamen rendido por el perito Enrique Cardozo Parga, quien en la audiencia en la que fue escuchado como testigo técnico, aceptó que la experticia presentaba errores respecto del valor de las unidades incumplidas con corte a febrero de 2013. Finalmente precisaron que i) el perito mostró desconocimiento en relación con la obtención de los rubros objeto de indemnización; ii) que el tribunal desestimó la objeción que, respecto de esa experticia, presentaron los integrantes del

Consorcio Tolima; y iii) no se tuvo en cuenta el dictamen practicado por la firma Check Up Auditores Asociados S.A.S., allegado al trámite arbitral por la parte convocada y sustentado en audiencia, que demostró que el cálculo de la condena pretendida por la convocante era desproporcionado.  Defecto sustantivo Alegaron que el Tribunal de Arbitramento interpretó de manera equivocada los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 1546 del Código Civil («similar al artículo 870 del Código de Comercio»). Al respecto, indicaron que las pretensiones de la demanda instaurada por la Fábrica de Licores del Tolima no incluyeron la solicitud de terminación del contrato FLT 054 de 2008, por lo que el Tribunal de Arbitramento no podía declarar la terminación del mismo. Precisaron que en la contestación de la demanda, propusieron la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con fundamento en que la acción autónoma de perjuicios únicamente tendría cabida ante el vencimiento o la terminación del contrato. Que, por tanto, como a la fecha de presentación de la solicitud, el contrato FLT 054 de 2008 no había concluido el plazo de ejecución (que fenecía el 30 de diciembre de 2014), la convocante no podía pretender únicamente la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento, sino que debía, asimismo, pedir la terminación del vínculo; razonamiento por el cual el árbitro Alberto Montaña Plata salvó el voto. Expresaron que el Tribunal de Arbitramento interpretó de manera errada el artículo

1609 del Código Civil3, cuando concluyó que el Consorcio Tolima había incurrido en grave incumplimiento de las obligaciones contractuales al decidir no continuar comprando botellas del aguardiente Tapa Roja, sin tener en cuenta que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió la cláusula de exclusividad —pues permitió que un tercero distribuyera el aguardiente Tapa Roja Ice— y con el deber de proteger la marca, lo que ocasionó que, a pesar de que el Consorcio cumplió con los deberes, «quedó frente al dilema de cumplir desbocándose a la quiebra, o suspender razonadamente el cumplimiento de sus obligaciones legitimado por el incumplimiento previo y grave de la contratante». En su sentir, la interpretación correcta del artículo en referencia consiste en que: (i) el contratante cumplido o allanado a cumplir tiene la potestad de suspender las prestaciones relacionadas con las que primero incumplió el otro, y de demandar la resolución, cumplimiento e indemnización de perjuicios, facultades que no tiene el incumplido; (ii) el contrato se mantiene vigente, y (iii) el contrato se expone a la 3 Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. acción de ineficacia por mutuo disenso o resolución, sin indemnización de perjuicios, de extenderse en el tiempo el recíproco incumplimiento. En ese sentido, si ninguno de los contratantes insiste válidamente en la ejecución del contrato, al

punto que estancan las prestaciones debidas, puede entenderse que perdieron interés en el negocio y que tienen voluntad de terminarlo. Por último, adujeron que al imponer la condena en costas, el Tribunal de Arbitramento aplicó indebidamente los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, pues, al momento en que se dictó la sentencia de 16 de marzo de 2017, ya estaba vigente el Código General del Proceso. Precisaron que si bien las dos disposiciones son de similar naturaleza y efectos, lo cierto es que, al no haber prosperado totalmente la demanda contra el Consorcio Tolima (accedió a una de las pretensiones de la demanda de reconvención), el tribunal debió aplicar el numeral 5º del artículo 365 CGP que establece que «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial». 1.3.2. Por otro lado, los demandantes señalaron que la sentencia del 16 de marzo de 2017 incurrió en los siguientes defectos:  Defecto sustantivo Alegaron que la Fábrica de Licores del Tolima, en la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento, no solicitó la terminación del contrato FLT de 2008, pero que esa autoridad la declaró, por lo que el laudo incurrió en la causal de anulación establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 20124, que fue invocada por los aquí demandantes en el recurso de anulación. Advirtieron que, pese a lo anterior, el Consejo de Estado – Sección Tercera –

Subsección “B” desestimó la causal con fundamento en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, a pesar de que esta norma se encontraba derogada, con lo cual omitió aplicar el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011; a lo que se aunó que la autoridad demandada citó la sentencia de 1º de marzo de 2001 de la Sección Tercera de la Corporación5, que se dictó en vigencia del Código derogado. Consideraron que a pesar de que el tribunal de arbitramento aplicó erróneamente el artículo 206 del Código General del Proceso, al imponer la condena de $5.656.087.623,29 únicamente con base en el juramento estimatorio efectuado en la demanda y no en las demás pruebas, la Sección Tercera al resolver el recurso de anulación desestimó la configuración de la causal establecida en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 20126. 4 Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: (…)

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (…). 5 Expediente: 11480. 6 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Explicaron que la «interpretación integral» de los artículos 176 y 206 del CGP, implica que, aunque el juramento estimatorio no haya sido objetado, el juez debe

valorarlo, con base en las pruebas allegadas y en las que decrete de oficio, para establecer si es notoriamente injusto, ilegal y si se obtuvo con fraude o colusión.  Desconocimiento del precedente Advirtieron que la interpretación que hizo el juez al pronunciarse respecto de la causal de anulación establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, desconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ha señalado que, en sede de anulación, se deben comparar las pretensiones de la demanda con la decisión adoptada en el laudo arbitral, con el objeto de establecer si se respetó el principio de congruencia7. Precisaron que si se hubieran comparado las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la de reconvención, frente a la decisión adoptada en el laudo, la autoridad judicial habría concluido que el Tribunal de Arbitramento adoptó una decisión extra petita, pues «enderezó los pedimentos de la demanda principal, a través de los propuestos en la demanda de reconvención». Finalizaron afirmando que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta el precedente de la Sección Tercera de la Corporación8, de conformidad con el cual, cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, debe pedirse también la terminación. Que, en tal sentido, «la fábrica de Licores del Tolima debió en la convocatoria, instaurar una pretensión tendiente a la declaratoria de incumplimiento contractual y una pretensión principal que tocara con la fuerza vinculante del negocio (resolución, terminación, etc.), para que una vez definida,

se abriera paso la condena a la indemnización de perjuicios (…) erró la Sala al afirmar que no es necesario que dentro del contencioso contractual se pida la terminación del contrato para pronunciarse sobre el incumplimiento y los perjuicios consecuenciales». 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “PRIMERA. – Se amparen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO (Art. 29 de la C.Pol), IGUALDAD (Art. 23 de la C.Pol), ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 229 de la C.Pol) y CONFIANZA LEGÍTIMA (Art. 83 de la C.Pol) de mis mandantes, vulnerados por la Subsección “B” de la Sección 3ª del Consejo de 7 Al respecto, citaron las siguientes sentencias de la Sección Tercera, Subsección C: sentencia del 19 de julio de 2017, C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067); sentencia del 10 de noviembre de 2016, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 11001-03-26-000-2016-00063-00 (56845); y sentencia del 31 de octubre de 2016, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422). 8 Sobre este punto, citaron la sentencia del 28 de noviembre de 1996, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo,

radicación: 9351; la sentencia del 16 de mayo de 1991, C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta, radicación: 5931, y la sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. (E): Danilo Rojas Betancourth, radicación: 13001-23-31-000-199800343-01, expediente número: 23.605. Estado, por la expedición del fallo fechado 16 de marzo del 2017, a través del cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación formulado por mi mandante en contra del laudo arbitral del 18 de febrero del 2015. En igual sentido, declarar que los citados derechos fundamentales también fueron vulnerados en el laudo arbitral fechado el 18 de enero de 2015, así como su aclaración y complementación, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido entre la Fábrica de Licores del Tolima y el Consorcio Tolima. SEGUNDA. – En virtud de lo anterior, se ordene DEJAR sin efectos jurídicos el fallo del 16 de marzo del 2017, por medio del cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral fechado el 18 de febrero del 2015. TERCERA. – En virtud de lo anterior, se ordene DEJAR sin efectos jurídicos el laudo arbitral fechado 18 de febrero de 2015, así como su aclaración y complementación, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido entre la Fábrica de Licores del Tolima y el Consorcio Tolima. CUARTA. – Para el cumplimiento de la orden anterior, se adoptarán las

medidas que el juez constitucional estime conducentes al cumplimiento de la orden de ineficacia” 9. 1.5. Trámite Con providencia de 28 de septiembre de 201710, la Sección Cuarta admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes, al Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima EICE y al señor Omar Humberto Médicis Cárdenas, estos dos últimos como terceros con interés en el resultado del presente trámite constitucional. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron las siguientes autoridades: 1.6.1. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “B” 11 El ponente de la sentencia del 16 de marzo de 2017, sostuvo que el Tribunal de Arbitramento podía estudiar conjuntamente la demanda principal y la de reconvención (instaurada por el Consorcio Tolima), última en la cual se solicitó la terminación de contrato. En ese sentido, indicó que el laudo no incurrió en la causal de anulación establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 9 Folios 84 y 85. 10 Folio 96. 11 Folios 106 a 111. 2012, toda vez que no se pronunció sobre un aspecto que no hubiera sido puesto en consideración del tribunal. Precisó que si bien la decisión cuestionada citó el artículo 87 del CCA, lo hizo simplemente para indicar que el laudo indicó que esa norma había sido reemplazada por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que consagra actualmente el medio de control de controversias contractuales. Señaló que, en

todo caso, ese aspecto es irrelevante frente a la decisión adoptada, en razón a que ambas normas contienen disposiciones idénticas y, en últimas, la decisión se adoptó con base en otras consideraciones. En cuanto a la supuesta aplicación indebida del artículo 206 del CGP, al efectuar la condena con base en el juramento estimatorio, recalcó que el juez del recurso de anulación no funge como juez de instancia, por lo que no puede valorar las pruebas que soportaron el laudo arbitral. Advirtió que, de todos modos, el tribunal justificó su decisión en el dictamen pericial, el cual no fue objetado ni en el proceso arbitral ni en sede de anulación por los integrantes del Consorcio Tolima. Enfatizó en que la providencia censurada no desconoció el precedente del Consejo de Estado relacionado con la obligación de pedir la terminación del contrato, para poder solicitar la declaratoria de incumplimiento. Al respecto, sostuvo que la providencia actuó conforme con la jurisprudencia que se ha referido al principio de congruencia y concluyó que el laudo se pronunció sobre lo pedido por las partes. Aclaró que si bien los demandantes mencionaron tres pronunciamientos del Consejo de Estado, no expresaron los supuestos de hecho y de derecho por los que esas providencias son precedente obligatorio para el sub lite. En todo caso, adujo que se trata de providencias que se emitieron en procesos ordinarios de controversias contractuales, más no en procesos en los cuales se haya resuelto recursos extraordinarios de anulación. 1.6.2. La Fábrica de Licores del Tolima12 Señaló que la sentencia de 16 de marzo de 2017 respetó las garantías que el

ordenamiento jurídico confiere a las partes. Además, propuso la excepción de cosa juzgada, con fundamento en que los demandantes ya instauraron otra acción de tutela, que fue negada en ambas instancias por esta Corporación13. 1.6.3. Los señores Blanca Fanny Castro Bonells, María Jimena Galeano de Giraldo, Alberto Montaña Plata y Hernando Toro Suárez, que integraron el Tribunal de Arbitramento, y el señor Omar Humberto Médicis Cárdenas, que integró el Consorcio Tolima, no presentaron contestación, a pesar de que fueron notificados de la tutela.14 12 Folios 112 y 113. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2015-01800-01. 14 Folios 98, 120, 129 y 130. 1.7. Fallo de primera instancia En sentencia de 1° febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Milton Chaves García y negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia por las siguientes razones: 1.7.1. Laudo de 18 de febrero de 2015 Luego de citar en extenso el análisis que efectuó el Tribunal de Arbitramento, señaló: Que dicha autoridad en efecto analizó las excepciones propuestas por el consorcio a la luz de las pruebas aportadas y concluyó que la Fábrica de Licores del Tolima no incumplió con las obligaciones contractuales, sino que la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato se originó en la decisión unilateral del consorcio de no continuar con la ejecución de sus obligaciones.

Precisó que el Consorcio Tolima propuso la terminación del vínculo y la entidad lo aceptó, para lo que le dio la oportunidad de demostrar la supuesta ruptura del equilibrio contractual, pero no lo hizo. Advirtió que la Fábrica de Licores del Tolima le hizo varias contrapropuestas al consorcio orientadas a reestructurar el negocio, pero este no aceptó e insistió en incumplir las obligaciones derivadas del contrato, situación que obligó a la fábrica a emplear la excepción de contrato no cumplido, para buscar nuevos distribuidores del producto. Manifestó “Que, por otra parte, la entidad no incumplió con el deber de planeación, pues contaba con un estudio de mercadeo practicado por la Universidad de Ibagué, que tenía en cuenta las ventas de los aguardientes Tapa Roja y Néctar (competencia). De acuerdo con ese estudio y con los testimonios practicados en el trámite arbitral, el laudo señaló que el producto presentaba riesgos, como el contrabando, la baja rotación, el menor precio de la competencia y la pérdida de fidelización de la marca. Que esas situaciones fueron conocidas por el consorcio al presentar la propuesta y al suscribir el contrato, por lo que no le estaba dado excusarse en éstas para alegar el incumplimiento por parte de la entidad. Al respecto, el tribunal analizó los testimonios practicados en el proceso.” En cuanto al dictamen pericial rendido por el señor Enrique Cardozo Parga que sustentó el juramento estimatorio, observó que en la objeción, los aquí accionantes no demostraron la existencia de un error protuberante en dicha pericia y, por el contrario, se fundamentaron simplemente en la discordancia entre las

cifras propuestas por ese perito y la firma Check Up Auditores Asociados S.A.S. (que practicó el dictamen que justificó la objeción). Concluyó que “Siendo así, para la Sala no se configuró ningún vicio en la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal de Arbitramento. Por el contrario, la autoridad valoró de manera razonable las pruebas que sustentaron las excepciones propuestas por el Consorcio Tolima y el juramento estimatorio presentado por la Fábrica de Licores del Tolima, que tuvo como sustento un dictamen pericial conjunto, cuya objeción no prosperó”. Ahora bien en cuanto al defecto sustantivo, resumió los problemas a resolver en los siguientes temas: “(i) interpretación indebida de los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 1546 del Cód