CE-11001-03-15-000-2017-02526-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura toda vez que el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2018, y consecuentemente las reglas para el IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de pensión / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Contenido en las sentencias T018 de 2018 y SU-023 de 2018 es aplicable para todos los casos independientemente de la fecha de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [G.C.M.Z.] el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como

lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 1437 DE 2012 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2012 - ARTÍCULO 102 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1092 de 14 de

diciembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con relación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte constitucional, sentencia de 07 de mayo de 2013, exp. C-258 y sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia de 11 de agosto de 2016, exp. SU-427 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre la regla general aplicable a las personas que se encontraban en régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100, consiste en preservar la edad, tiempo de servicios y la tasa de remplazo o monto del régimen vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de febrero de 2018, exp. T-018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02526-01(AC)

Actor: GLORIA CECILIA MORENO ZARATE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Gloria Cecilia Moreno Zárate, contra la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado a la señora Gloria Cecilia Moreno Zárate contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas”. ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 2017, la señora Gloria Cecilia Moreno Zárate, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “ 1. Conceder el amparo de los derechos fundamentales a LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, A LA IGUALDAD, AL MÍNIMO VITAL, AL PAGO OPORTUNO DE LAS PENSIONES LEGALES, A LA DIGNIDAD HUMANA, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSITICIA, AL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA y A LA BUENA FE y CONFIANZA LEGÍTIMA, de la señora GLORIA

CECILIA MORENO ZÁRATE. 1 Fl. 153 vuelto.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto las sentencias de fechas 2 de marzo de 2017 y 17 de agosto de 2017, proferidas

por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FACATATIVÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDUNAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, respectivamente, dentro del proceso No. 252693333-001-2016-00261-014, ordenando proferir una nueva sentencia de segunda instancia, en la cual se tenga en cuenta, los lineamientos jurisprudenciales trazados por el órgano de cierre de la justicia Contenciosa Administrativa.

3. Conminar al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE FACATATIVÁ CUND y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante laboró al servicio del Hospital Santa Matilde de Madrid – Cundinamarca. 2.2. Inicialmente el extinto Instituto del Seguro Social - I.S.S. -, reconoció a la actora pensión de vejez mediante la Resolución No. 033347 del 21 de septiembre de 2011, con el promedio de lo cotizado durante los diez (10) últimos años, tomando los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al

retiro definitivo del servicio. 2.3. Posteriormente, por Resolución No. GNR 414584 del 1º de diciembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, le reliquidó y ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez. A efectos de obtener el ingreso base de liquidación, se tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Mediante la Resolución No. GNR 345754 del 3 de noviembre de 2015, Colpensiones resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión presentada por la accionante y negó tal petición. Dijo que la actora era beneficiaria del régimen de transición, por lo que la prestación debía ser estudiada conforme con lo establecido en la Ley 100 de

1993. Sin embargo, indicó que en cumplimiento de la sentencia SU-230 de 2015, no era posible acceder a la reliquidación de la pensión de vejez, con lo devengado en el último año.

Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos procedentes, donde finalmente se resolvió confirmarla en su totalidad. 2.5. Por lo anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos citados y se ordenara en consecuencia, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de forma periódica durante el último año de servicios. 2 Fl. 117. 2.6. El Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, en la audiencia inicial que

fue llevada a cabo el 2 de marzo de 2017, luego de prescindir de la audiencia de pruebas y agotada la etapa de alegaciones, profirió decisión de fondo en la que negó las pretensiones de la demanda. Citó la postura que al respecto tiene la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con casos como el de la accionante, pero precisó que la sentencia SU230 de 2015 adoptada por la Corte Constitucional, era de obligatorio cumplimiento al ser precedente vinculante, en los términos de los artículos 102 y 270 del CPACA, en armonía con la sentencia C-816 de 2011. 2.7. La decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia del 17 de agosto de 2017, confirmó la decisión de primera instancia. 2.7.1. Precisó que la Sala, en casos como el presente, ha venido aplicando la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, dijo que esa postura debía modificarse dando aplicación al contenido de las sentencia C-258 de 2013 y SU230 de 2015 de la Corte Constitucional. 2.7.2. En ese orden de ideas, encontró ajustados a derecho los actos administrativos demandados y sostuvo que la actora no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto en cuanto al IBL debía hacerse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo CAJANAL.

3. Fundamentos de la acción De acuerdo con los argumentos presentados en el escrito de tutela, se advierte que se trata de un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues indica la accionante que el tribunal dejó de aplicar los supuestos jurídicos establecidos en el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Hizo mención a la sentencia T-615 de 2016 y dijo que allí quedó establecido que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva, debiéndose tener en cuenta la fecha de adquisición del status pensional para su debida aplicación. Que se desconocen además pronunciamientos en sede de tutela, como es el caso de la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente de tutela No. 11001-03-15-000-2016-03241-01, Actor: Ana Isabel Luna Caicedo, en la que se confirmó una decisión de la Sección Cuarta de esta misma Corporación, donde se ampararon los derechos fundamentales, en un caso similar. Precisó que en el presente caso, su derecho pensional se había consolidado el 13 de mayo de 2007, fecha para la cual no habían sido proferido ni publicado las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, razón por la que

esas decisiones no debieron ser aplicabas de manera retroactiva, como equivocadamente a su juicio, lo hizo el tribunal accionado.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 28 de septiembre de 2017, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, se dispuso vincular como terceros con interés a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la E.S.E. Hospital de Villeta y a la E.S.E. Hospital Santa Matilde de Madrid (fl. 121). 4.2. La E.S.E. Hospital Santa Matilde de Madrid (Cundinamarca), por intermedio del Gerente, indicó que cuando fue llamada en garantía dentro del proceso ordinario, manifestó en su momento que no tenían legitimación por pasiva ya que eran ajenos al trámite pensional.

Sin embargo, dijo que revisada la acción de tutela, no se dan los requisitos propuestos por la Corte Constitucional para su procedencia y no se encuentra demostrada la violación de derechos fundamentales que permitan la prosperidad de la presente acción, por lo que pidió negar las pretensiones de la demanda. 4.3. La E.S.E. Hospital Salazar de Villeta, por conducto del Gerente, sostuvo que la accionante nunca estuvo vinculada al hospital y que no fueron parte dentro del proceso ordinario cuyas decisiones hoy se acusan. 4.4. El Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, por intermedio del titular del juzgado, indicó que no es cierto lo afirmado por la accionante y que el proceso se ciñó a los lineamientos constitucionales y legales consagradas en las normas pertinentes para este tipo de asuntos.

Sostuvo que la sentencia proferida en esa instancia, había cumplido con suficiencia y transparencia la carga argumentativa por la cual se apartaba del precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y se acogían las sentencias SU-230 de 2015 y C258 de 2013 emitidas por la Corte Constitucional. 4.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por conducto del magistrado ponente de la decisión que se cuestiona, luego de citar parte de la providencia, manifestó que allí se explicaron las razones por las que se apartaron de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto a los alcances del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que ante la existencia de dos precedentes, uno proveniente del Consejo de Estado y otro de la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho, se concluyó que debía acogerse el precedente de la Corte Constitucional que es obligatorio en razón a los efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional y, que tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones. Dijo que en un pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, se había concluido sobre el tema que al haber varios pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y al no haber emitido este último un nuevo pronunciamiento de unificación frente al

tema, no era dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento del fallo de 4 de agosto de 2010, siempre que se cumpliera con la suficiente carga argumentativa. Finalmente, hizo referencia a la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016 y dijo que allí se había reiterado la regla en relación con el régimen de transición que solo estaba relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. 4.6. Colpensiones, por conducto del Director de Acciones Constitucionales y, con posterioridad a la emisión del fallo de segunda instancia, manifestó que la posición asumida tanto por el juez como por el magistrado en segunda instancia, se ciñe al precedente jurisprudencial establecido por las altas cortes y que no puede ser desconocido.

5. Manifestación de impedimentos 5.1. Advierte la Sala que los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de

2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 5.2. El Despacho del Magistrado Ponente, mediante auto del 7 de febrero de 2018, declaró fundado el impedimento manifestado por los consejeros Stella Jeannette

Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez y, en consecuencia, ordenó el envío del expediente a la Presidencia de la Sección Cuarta para realizar el sorteo de conjueces respectivo (fls. 195 a 197). 5.3. Mediante acta del 13 de febrero de 2018, fueron designados como conjueces los doctores Jesús Marino Ospina Mena y María Eugenia Sánchez Estrada (fl. 208), quienes fueron debidamente posesionados.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 19 de octubre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

7. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela y agregó que en materia de derechos sociales debe imperar el principio de progresividad y no regresividad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i)

la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha

dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o

subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20127.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985. 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua

"Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”8 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo

cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si están o no (iii) Monto (incluye IBL, tasa de previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de reemplazo y período de 1985 causación: 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad9 como en sede de revisión de tutela10, se extraen unas reglas

diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). 9 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 10 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. (iii) La ref