CE-11001-03-15-000-2017-02542-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO / CAPTACIÓN ILEGAL DE DINERO DEL PÚBLICO La Sala encuentra que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo del Quindío adolece de defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, pues, tal como se observa en los argumentos esgrimidos, en la providencia se analizaron de manera razonable las competencias constitucionales y legales a cargo de la Fiscalía General de la Nación con relación a las actuaciones que desplegó para investigar el actuar de la empresa Proyecciones D.R.F.E., descartando así la supuesta arbitrariedad en que incurrió el accionado en la sentencia objeto de análisis. (…) [L]a Sala advierte que la providencia censurada tampoco incurre en defecto fáctico, pues aunque el Tribunal no se refirió en particular a tales pruebas, lo cierto es que esa omisión no trasciende en el sentido de la decisión. En efecto, la existencia de estas pruebas no desvirtúa el análisis efectuado por el Tribunal en relación con la ausencia de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en el que se determinó que dicha entidad venía adelantando las actuaciones que se encontraban dentro de sus competencias para establecer si se había cometido un ilícito, gestiones

que inclusive iniciaron con anterioridad a las intervenciones atrás referidas. (…) En consecuencia, los razonamientos anteriores son suficientes para confirmar la sentencia impugnada que negó la acción de tutela objeto de examen, por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en los defectos alegados por la parte accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001 03 15 000 2017 02542 01(AC)

Actor: ANGÉLICA MARÍA ENCISO RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUEZ ADJUNTO

AL JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA ACCIÓN DE TUTELA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de Angélica María Enciso Rodríguez, Luis Eduardo Mosquera Rosero, Héctor Alirio Villota León, Richard Alvear Castro y Liliana Cardona Arias, contra la sentencia de tutela del 8 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO Las señoras Angélica María Enciso Rodríguez y Liliana Cardona Arias, y los señores Luis Eduardo Mosquera Rosero, Héctor Alirio Villota León y Richard Alvear Castro, por medio de apoderada judicial, solicitaron la protección de su

derecho fundamental al debido proceso, el cual estiman vulnerado con ocasión de las providencias del 31 de mayo de 20121 y 4 de mayo de 20172, proferidas por la Juez Adjunta al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones dentro del proceso de reparación directa número 63001 3331 003 2011 00046 00 promovido por aquellos contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Superintendencia Financiera de Colombia y la Fiscalía General de la Nación, con el objeto que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios materiales que les fueron ocasionados al haber permitido que el establecimiento de comercio Proyecciones D.R.F.E., de propiedad de Carlos Alfredo Suárez, captara dineros del público sin las exigencias y permisos requeridos para tales operaciones. Consideran que tales providencias incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto i) se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, desconociendo lo establecido en los artículos 2°, 189-24 y 335 de la Constitución Política, así como el artículo 13 de la Ley 489 de 1989, con los cuales se concluye que la citada entidad tenía las facultades y competencias jurídicas para evitar la captación ilegal de dinero; y ii) se desconoció el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, en la medida en que la Fiscalía General de la Nación no inició de oficio proceso penal en contra de Proyecciones Dinero, Rápido, Fácil y Efectivo (D.F.R.E)

por captación ilegal de dineros, vulnerando el artículo 250 de la Constitución Política, al considerar que dicho ente únicamente puede investigar la comisión de delitos cuando son puestos en su conocimiento, vía denuncia o querella. De igual forma, aducen que se incurrió en defecto fáctico, pues no se valoraron varias de las pruebas que permitían concluir la omisión de la Fiscalía General de la Nación en adelantar el ejercicio de la acción penal de oficio, ante el conocimiento evidente de la captación ilegal de dinero por parte de D.R.F.E. En efecto, cita las siguientes pruebas: i) intervención del 25 de noviembre de 2008 de los congresistas Jorge Eliecer Guevara, Cecilia López Montaño y Parmenio Cuellar en las que, a su juicio, se solicitó a la Fiscalía General de la Nación intervenir las operaciones de los captadores ilegales; ii) artículo publicado en la página web del portal La Silla Vacía donde se indica que un representante a la Cámara mediante carta dirigida a la Fiscalía General de la Nación realizó la advertencia sobre la expansión de las actividades de captadoras ilegales en el departamento de Putumayo; iii) oficios números 2013037343-002-000 y 01-32-435-402-0942 expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, respectivamente, en donde se observa que dichas entidades 1 Folios 645 a 667 del anexo 4 del expediente. 2 Folios 767 a 783 del anexo 4 del expediente. conocían de la actividad que desarrollaba D.R.F.E. y que omitieron el deber legal de denunciarlo; y, iv) denuncias realizadas por el entonces Gobernador de Nariño,

Antonio Navarro Wolf, de fechas 8 de junio y 19 de octubre de 2008. Por último, manifiestan que las providencias censuradas incurrieron en error al considerar que existió culpa exclusiva de la víctima respecto de la responsabilidad alegada en la demanda y, por el contrario, omitir que cada una de las entidades demandadas con su comportamiento permitió que las víctimas confiaran en la captadora ilegal.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 9 de octubre de 2017 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela presentada por las señoras Angélica María Enciso Rodríguez y Liliana Cardona Arias y los señores Luis Eduardo

Mosquera Rosero, Héctor Alirio Villota León y Richard Alvear Castro3. Con el fin de vincular en calidad de terceros interesados a los demás demandantes de la acción de reparación directa con radicado No. 63001-33-31003-2011-00046-0, que no obran como accionantes dentro de la presente acción constitucional, se publicó aviso con el contenido del auto admisorio de la demanda en el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Armenia, en el Tribunal Administrativo del Quindío y en un diario de amplia circulación regional en el departamento del Quindío. Así mismo, se les envió notificación a las direcciones de correo electrónico y correo físico que obraban en el expediente. II.2. El día 20 de octubre de 2017 la Superintendencia Financiera de Colombia rindió informe4 en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela o en

su defecto negar sus pretensiones, de un lado, porque lo que se pretende es constituir una nueva instancia para debatir las pretensiones que han sido negadas por el juez competente, lo cual se refleja en que sus argumentos se centran en hechos relacionados únicamente con la Fiscalía General de la Nación, sin que se observen cuestionamientos respecto de las otras entidades demandadas; y de otro, porque en las providencias cuestionadas se fundamentó razonadamente la responsabilidad de las propias víctimas en el hecho dañoso. Agrega que no se cumple con el requisito de inmediatez, en atención al periodo de tiempo que transcurrió entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela. Estima que no se configura el defecto sustantivo, ya que en los casos de captación ilegal de dinero del público ocurrida en el año 2008 se presentó un fenómeno que desbordó las facultades constitucional y legalmente otorgadas a las autoridades del Estado, y que claramente los vacíos legislativos dificultaron la labor de control de las mismas, por lo que, tanto los jueces ordinarios como la Corte Constitucional, han concluido que el marco legal vigente para la época de los hechos no contemplaba la 3 Folios 112 y 113 del expediente. 4 Folios 141 a 149 del expediente. intervención de ninguna de las demandadas frente a los sofisticados esquemas de captación que algunas personas naturales y jurídicas desplegaron. Así mismo, señala que no se configuró el defecto fáctico, pues sus argumentos están basados en meras apreciaciones de carácter subjetivo que se alejan de la

realidad y que pretenden desconocer el principio de cosa juzgada; considera que las réplicas de los accionantes van dirigidas a las conclusiones esbozadas por el juez ordinario en torno a los hechos y pretensiones elevadas respecto de la Fiscalía General de la Nación, y que no es cierto que el a quo no haya analizado las pruebas relacionadas con dicha autoridad, siendo diferente el hecho que dicho examen haya desfavorecido los intereses de los accionantes. II.3. El día 23 de octubre de 2017 la Fiscalía General de la Nación rindió informe5 en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, esto es, el recurso extraordinario de revisión. Así mismo, solicitó negar la tutela por no encontrarse probado el defecto sustantivo alegado, en la medida en que Tribunal accionado sí tuvo en cuenta el artículo 250 de la Constitución Política para analizar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, y señalar que el deber de investigar se activa cuando existen elementos probatorios o evidencia física que permitan tener conocimiento objetivo de la comisión de una conducta punible; por ello, en la providencia censurada se indicó que no se encontró omisión por parte de la Fiscalía en tanto que no se acreditó que tuviera conocimiento de la comisión de delitos por parte de la entidad D.R.F.E. y que a pesar de eso se negara a investigar. II.4. El día 23 de octubre de 2017 la Superintendencia de Sociedades

presentó escrito6 en el que solicitó se le desvincule del trámite constitucional, toda vez que no fue parte demandada dentro del proceso de reparación directa número 63001-3333-003-2011-00046-00 y por lo tanto no tiene la calidad de tercero con interés dentro de este proceso. II.5. El día 23 de octubre de 2017 el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República rindió informe7 en el que solicitó se le desvincule por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, a su juicio, conforme el marco de competencias de dicha entidad, no se puede establecer ninguna relación jurídica con los hechos y pretensiones alegados en el escrito de tutela. II.6. El 25 de octubre de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia remitió en calidad de préstamo el expediente 63001-3333-003-201100046-00 y rindió informe8 mediante el cual señala que los fundamentos de la decisión se encuentran expuestos en la sentencia objeto de cuestionamiento. 5 Folios 150 a 158. 6 Folios 174 a 176. 7 Folios 178 a 182. 8 Folio 185 . II.7. El 2 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío presentó escrito9 en el que solicitó se niegue la acción de tutela, toda vez que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados y que, en su sentir, se está haciendo un uso indebido de este mecanismo constitucional, pretendiendo agotar una tercera instancia. II.8. A pesar de la vinculación en calidad de terceros interesados a los demás demandantes de la acción de reparación directa con radicado No. 63001-33-31003-2011-00046-0, no se presentó ninguna intervención por parte de los vinculados.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado10 al considerar que no se incurrió en el defecto sustantivo invocado, dado que: i) la autoridad judicial accionada estudió el Decreto 3443 de 2010 por medio del cual se asignan las competencias al Departamento Administrativo de la Función Pública, para señalar que en efecto, ninguna de ellas está relacionada con el control y vigilancia de la actividad financiera, funciones que si bien se encuentran en cabeza del Presidente de la República, han sido asignadas por el Decreto 4327 de 2005 a la Superintendencia Financiera de Colombia; ii) no hay capricho o arbitrariedad en las razones que llevaron a la autoridad accionada a concluir que la Fiscalía General de la Nación no incumplió sus funciones al omitir iniciar de oficio la investigación penal, pues el actuar de las captadoras ilegales es la suma de una serie de situaciones –falta de denuncia, complicidad de los ciudadanos, complejidad de las operaciones llevadas a cabo por los captadoresque dificultaron el pleno ejercicio de sus funciones, y no se demostró que dicha entidad tuviera conocimiento de elementos de convicción y/o evidencia física que le permitieran en forma objetiva conocer de la ocurrencia de un hecho punible.

Así mismo, manifestó que no es posible señalar que se incurrió en defecto fáctico por la omisión en la apreciación de i) la transcripción oficial de la plenaria del Senado del 25 de noviembre de 2008, ii) el contenido del artículo publicado en el

portal web de la Silla Vacía y iii) las denuncias del Gobernador de Nariño de la época, ya que su contenido no tiene la potencialidad para desvirtuar el análisis que realizó la autoridad judicial accionada respecto del título de imputación alegado en la demanda, esto es, la falla del servicio. Estimó, respecto del oficio número 2013037343-002-000 expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia y el oficio 01-32-435-402-0942 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que una vez revisado el expediente del proceso ordinario, no se observa que se hubiesen aportado como prueba, por lo que no es posible configurar un defecto sobre un elemento de prueba ausente en la actuación judicial. 9 Folios 193 y 194. 10 Folios 297 a 308.

IV. IMPUGNACIÓN Reitera la apoderada de la parte actora que las providencias censuradas incurrieron en: i) defecto sustantivo, por cuanto que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 200411, en la medida en que desconoció que la Fiscalía General de la Nación no inició de oficio la investigación penal en contra de PROYECCIONES D.F.R.E por captación ilegal de dineros y consideró que únicamente puede investigar la comisión de delitos cuando son puestos en su conocimiento, vía denuncia o querella; y ii) defecto fáctico, al no valorar diferentes medios probatorios que permitían demostrar la omisión de la Fiscalía General de la Nación en adelantar el ejercicio de la acción penal de oficio,

ante el conocimiento evidente de la captación ilegal de dinero por parte de D.R.F.E.12

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2 HECHOS Los accionantes junto con otro grupo de personas, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Superintendencia Financiera de Colombia y Fiscalía General de la Nación, la cual se tramitó bajo el radicado número 63001 33 31 003 2011 00046 00, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales que les fueron ocasionados por haber permitido que Proyecciones D.F.R.E. de propiedad del señor Carlos Alfredo Suárez, captara dineros del público sin las exigencias y permisos requeridos. I.1.1. En primera instancia, la Juez Adjunta al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia en la que i) declaró la falta de legitimación en la causa respecto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ii) declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima; y iii)

negó las pretensiones de la demanda; decisión que fue apelada por el apoderado de la parte demandante13. I.1.2. Mediante sentencia de 31 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó en su integridad el fallo impugnado. 11 “Artículo 200. Órganos: Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo. […]”. 12 Folios 422 a 430. 13 Folios 673 a 683. La anterior decisión se adoptó al considerar que pese a encontrarse acreditada la existencia del daño consistente en la disminución del patrimonio de los demandantes, éste no resulta imputable a la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por falta de legitimación en la casusa por pasiva, en la medida en que no hay una competencia u obligación jurídica específica que le sea exigible frente a la supervisión de la actividad financiera no autorizada. Así mismo, estimó que tampoco resulta imputable tal daño a la Superintendencia Financiera de Colombia ni a la Fiscalía General de la Nación, debido a que no se acreditó que sus actuaciones administrativas y penales hubieran sido inoportunas frente a la empresa D.R.F.E. por una captación masiva y habitual de recursos del público no autorizada como consecuencia de un incumplimiento a sus obligaciones jurídicas. Agregó que lo que sucedió fue que las mismas no fueron suficientes, pues

pese a los mecanismos contemplados en el ordenamiento jurídico antes de la declaratoria de Estado de Emergencia, el actuar del tercero D.R.F.E., sumado a la negligencia de las víctimas, condujo a eludir, evadir, obstaculizar y ralentizar la acción de las autoridades. Adicionalmente, señaló que tampoco es posible predicar la existencia del nexo causal, ante la verificación objetiva de un hecho externo, imprevisible e irresistible para las demandadas, pues las maniobras empleadas para eludir, evadir y retardar la acción de las autoridades, configuran hechos externos al actuar de las demandadas: imprevisibles, porque se valían de métodos o sistemas sofisticados para captar dinero, encubriendo dicha actividad a través del ejercicio de actividad económica de intercambio de bienes y servicios; e irresistibles, porque se trató de una captación de dinero que era masiva, habitual y generalizada en todo el país. Por último, apuntó que el actuar de las víctimas, tal como lo determinó el juez de primera instancia, resultó negligente, pues no atendió a los múltiples llamados de alerta de las entidades estatales, ya que entregaron sus capitales a la espera de obtener unas ganancias considerablemente altas que no son comunes ni ordinarias en el sistema financiero, al igual que no pusieron en conocimiento de las entidades demandadas denunciando la actividad ilegal, lo que demuestra que los demandantes no están amparados por la buena fe exenta de culpa, pues no adelantaron ninguna actuación para verificar la situación de la empresa a la cual iban a entregar sus recursos económicos. 5.3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. Defecto sustantivo

De acuerdo con los antecedentes reseñados, corresponde a la Sala determinar si: ¿Incurre en defecto sustantivo, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, la sentencia que niega la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, porque no adelantó de oficio investigación por captación ilegal de dineros del público? Tal como lo ha definido la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “(…) se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.” Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición

aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógico, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. Con lo anterior se quiere significar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable o la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa una aplicación o interpretación razonable, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. La interpretación del juez de tutela se circunscribe, por el contrario, a evitar la arbitrariedad, que se presenta cuando, sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que ha incurrido la sentencia que ataca. Ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente aplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de

la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. En el caso concreto, los accionantes le endilgan a la providencia atacada un defecto sustantivo por considerar que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que desconoció que la Fiscalía General de la Nación no inició de oficio la investigación penal en contra de PROYECCIONES D.F.R.E por captación ilegal de dineros y consideró que únicamente puede investigar la comisión de delitos cuando son puestos en su conocimiento, vía denuncia o querella. Pues bien, en la sentencia censurada de 4 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío –Sala de Decisión Especialexpresó en torno al aspecto aquí controvertido, lo siguiente: “Con relación a la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia estipula que le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que puedan ser tipificados como delitos o conductas punibles, que lleguen a su conocimiento “por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que

indiquen la posible existencia del mismo.” Como emerge de la norma constitucional el actuar de la Fiscalía parte de la existencia de elementos probatorios y evidencia física que le permitan por lo menos desde el punto de vista objetivo verificar la ocurrencia de conductas contrarias a la ley, taxativamente consagradas, en virtud a que la responsabilidad y más específicamente la sanción penal son última ratio dentro de la función estatal de garantía y protección de los derechos e intereses jurídicos relevantes. […] Ahora, revisados los medios probatorios incorporados al informativo se observa de la Resolución 1778 de 2008 y de los antecedentes administrativos, que la Superfinanciera inició las investigaciones correspondientes, entre otras razones, porque la Fiscalía General de la Nación –CTI-, a través de los oficios No.2008021208-000 del 9 de abril de 2008 y 2008044613-000 del 3 de julio de 2008, requirió información sobre si se ha (sic) había expedido autorización para captar dineros del público a Proyecciones D.R.F.E. y/o al señor Carlos Alfredo Suarez […]. Así mismo, obra en el expediente, oficio del 26 de junio de 2008, dirigido a la Superintendencia de Sociedades, Fiscalía General de la Nación Seccional Popayán-, y según noticia criminal N° 018000519519, solicitó información sobre los requisitos que debe cumplir una persona natural cuyo objeto es captar dineros del público, igualmente requirió información, si había lugar, sobre la autorización para el funcionamiento de la Empresa Proyecciones DFRE, entre otra. […] De lo anterior se infiere con meridiana claridad que la Fiscalía adelantó las investigaciones penales y presentó ante las autoridades

correspondientes esto es, superintendencias Financiera y de Sociedades, las labores de investigación con el fin de determinar el presunto ilícito. Cabe señalar que luego del Decreto del estado de excepción por emergencia social, con fundamento en las reformas al Código Penal que con ocasión a dicha declaratoria se dictaron por el Gobierno Nacional en particular a través del Decreto 4336 de 2008, el cual modificó el artículo316 de la Ley 599 de 2000 y adicionó un artículo nuevo 316 A, la actividad fue más contundente. […] De igual forma se observa que el Decreto amplía el elemento descriptivo de la acción, con lo cual se amplía el espectro de persecución penal, limitante que se presentaba para la Fiscalía en su momento antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, toda vez que si bien es cierto, se acredita dentro del plenario que la Fiscalía General de la Nación venía adelantando antes del decreto legislativo investigaciones penales en contra de las personas que realizaban la actividad de captación masiva y habitual de recursos del público no autorizada, también es cierto que precisamente, tal como se destacara durante el análisis de imputación de la Superintendencia Financiera, el tipo penal demandaba una exigencia probatoria que se agravaba por la conducta encubierta de la empresa y las personas naturales que la integraban, pues empleaban mecanismos y sistemas que con apariencia de actividad económica y comercial legal, disfrazaban su actividad ilegal de captación. De esta manera el tipo penal como se encontraba configurado, no abarcaba la totalidad de conductas que igualmente lesionaban el orden público económico […].” (Subrayas y

negritas fuera del texto original). Adicionalmente, el Tribunal accionado en la providencia censurada precisa que el supuesto retardo que se cuestiona en la demanda sobre la competencia de la Fiscalía General de la Nación no es producto de una falla del servicio de dicho organismo, de la cual señala no se acreditó su configuración, pues no se demostró que la Fiscalía recibiera denuncias de su parte o de terceros sobre la actividad ilícita de la empresa DRFE y que se hubiera abstenido de actuar. Igualmente señala que, contrario a ello, quedó demostrado que el actuar de dicha empresa era subrepticio y coadyuvado por los mismos particulares inversores que no denunciaban la actividad ilegal de captación y aceptaban la negociación entregando sus capitales a cambio de exageradas o extraordinarias utilidades. Agrega el Tribunal, que la supuesta mora que se cuestiona respecto de tal autoridad, realmente obedece al modo de operar de la captadora, distribuyendo su actividad en diversas partes del país, a través de sucursales y agencias temporales que no dejaban bases de datos consolidadas de los clientes, y que utilizaban formas contractuales atípicas para ocultar su real actividad. Así las cosas, resulta evidente que en la providencia cuestionada la autoridad judicial accionada analizó de manera detallada y razonable el actuar de la Fiscalía General de la Nación para concluir que s