CE-11001-03-15-000-2017-02544-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTEAplicación exige similitud fáctica / ACCIÓN A PROPIO RIESGO [E]l Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en la doctrina de la acción a propio riesgo, sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de julio de 2013, que indica que, cuando la propia víctima se ha sometido a la situación de riesgo que, en últimas, conlleva a la configuración del daño, la administración no está obligada a responder. Con base en esa providencia, el tribunal concluyó, de manera razonable, que (…) en claro desconocimiento del deber de autocuidado, decidieron abordar un vehículo que era conducido por [J], que se encontraba en estado de embriaguez y bajo el influjo de sustancias psicoactivas. Entonces, estimó que las víctimas incrementaron de manera irresponsable el riesgo que involucra la conducción de vehículos, que es una actividad peligrosa (…) En cuanto al supuesto defecto fáctico, la Sala advierte que el tribunal valoró el testimonio de [F], pero no extrajo de éste las conclusiones que los demandantes pretendían, esto es, que la entidad demandada era responsable del daño, por no haber tapado o señalizado oportunamente el hueco que existía en la vía. De hecho, con fundamento en esa prueba y en el informe de Policía Judicial, el

tribunal concluyó que el hueco sí existía, pero que, dada la alteración de la conciencia del conductor del vehículo, aunado a la alta velocidad a la que se desplazaban, cualquier otro obstáculo hubiera producido similares resultados. La Sala estima que la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo del Tolima fue razonable y que el hecho de que los demandantes no estén de acuerdo con las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial no implica que se haya configurado el defecto fáctico y que, en consecuencia, el juez de tutela deba intervenir (…) En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente, los demandantes alegaron que la sentencia impugnada no analizó los pronunciamientos invocados en la tutela. Por el contrario, la Sala advierte que el a quo analizó cada una de las providencias de la Sección Tercera de la Corporación invocadas como precedente desconocido, pero concluyó que no tenían analogía fáctica con el sub lite, por lo que no eran precedente obligatorio para el Tribunal Administrativo del Tolima al resolver el asunto. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia del 24 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no incurrió en defecto fáctico ni en desconocimiento del precedente, al denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada (…) contra el municipio de Ibagué y el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que denegó las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02544-01(AC)

Actor: JOSÉ REYNALDO PESCADOR DUARTE Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, José Reynaldo Pescador Duarte, Paula Andrea Gálvez, José Julián Pescador Gálvez, Jennifer Patricia Pescador Arango, Cindy Johana Pescador Arango, Yesid Salcedo, María del Pilar Ospina, Yeimi Verónica Salcedo Ospina, María Mercedes Salcedo Ospina, Ingrid Alexandra Benavides Aya, Karen Briyith Salcedo Benavides, Sara Juliana Salcedo Benavides y Dana Alexandra Salcedo Benavides pidieron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la sentencia del 24 de marzo de 2017, que revocó el fallo del 14 de agosto de 2015, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra el municipio de Ibagué y el

Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. En concreto, formularon las siguientes pretensiones: Con fundamento en lo anterior, solicito a la honorable Corporación declarar vulnerados los derechos fundamentales antes señalados a los suscritos accionantes, declarar la nulidad de la sentencia de Marzo 24 de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el expediente 7300133-33-005-2013-00082-01 (2933-2015), así como también las actuaciones posteriores a la sentencia, tales como: auto de obedézcase y cúmplase del 4 de mayo de 2017 del Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Ibagué, liquidación de costas a favor de la parte demandada del 12 de Mayo de 2017, auto que aprueba liquidación de costas del 8 de Junio de 2017, y ordenar que el mencionado Tribunal vuelva a proferir sentencia de acuerdo con lo establecido en la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia, con el fin de que no se violen los derechos fundamentales en la primera consagrados1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Los demandantes2 interpusieron el medio de control de reparación directa 1 Folio 18. contra el municipio de Ibagué y el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por la muerte del señor Yimmy Alexander Salcedo Ospina y las lesiones sufridas por José Reynaldo Pescador Duarte, en un accidente de tránsito causado

por un hueco en la vía sin la debida señalización. 2.2. Mediante sentencia del 14 de agosto de 2015, el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que estaba acreditado que el accidente se había producido por la ausencia de la tapa de una alcantarilla y de la debida señalización. En consecuencia, condenó al Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. a indemnizar a los demandantes por los perjuicios materiales y morales ocasionados por las lesiones que sufrió el señor José Reynaldo Pescador Duarte. 2.3. Los demandantes apelaron la anterior decisión y, mediante sentencia del 24 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima la revocó y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al estimar que los señores Yimmy Alexander Salcedo Ospina y José Reynaldo Pescador Duarte abordaron un vehículo que era conducido por una persona en estado de embriaguez y bajo el influjo de sustancias alucinógenas (cocaína y benzoilecgonina), por lo que se sometieron al riesgo que se concretó en el accidente de tránsito. Que si bien estaba probada la existencia del hueco en la vía, lo cierto es que, dado el estado del conductor y la velocidad a la que se trasladaban (dejó una huella de frenado de 69 metros) cualquier otro obstáculo hubiera producido el accidente. 2 José Reynaldo Pescador Duarte, Paula Andrea Gálvez, José Julián Pescador Gálvez, Jennifer

Patricia Pescador Arango, Cindy Johana Pescador Arango, Javier Pescador Duarte, Luis Pescador Duarte, María Edilvia Pescador Duarte, Gildardo Pescador Duarte, Rubén Darío Pescador Duarte, Yesid Salcedo, María del Pilar Ospina, Yeimi Verónica Salcedo Ospina, María Mercedes Salcedo Ospina, Luz Karime Salcedo Rodríguez, Ingrid Alexandra Benavides Aya, Karen Briyith Salcedo Benavides, Sara Juliana Salcedo Benavides y Dana Alexandra Salcedo Benavides.

3. Argumentos de la tutela 3.1. Los demandantes alegaron que la sentencia del 24 de marzo de 2017 incurrió en defecto fáctico, porque no otorgó valor probatorio al testimonio de la señora Flor Díaz Gualtero, que vive en la zona en la que ocurrió el accidente y declaró

que en la calle había un hueco desde aproximadamente dos meses antes de los hechos, que no contaba con la señalización pertinente para advertir del peligro y que era el único obstáculo en esa vía. Es decir, que esa prueba demostraba que la entidad demandada, al omitir el deber de efectuar el mantenimiento de la alcantarilla, fue la que sometió a las víctimas al grave riesgo de sufrir el accidente de tránsito. 3.2. Además, señalaron que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Tercera de esta Corporación, relacionado con: (i) la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito ocasionados por defectos de las vías y por la falta de señalización3, y (ii) la

configuración de las causales eximentes de responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima4. 3 Al respecto, citaron: (i) sentencia del 6 de septiembre de 2001, consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación: 13232-15646, (ii) sentencia del 28 de julio de 2011, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, expediente: 20501, (iii) sentencia del 29 de agosto de 2013, consejero ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, radicación: 19001-23-31-000-1998-00346-01. 4 Al respecto, citaron: (i) sentencia del 9 de junio de 2010, consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación: 66001-23-31000-1998-00569-01; (ii) la sentencia del 9 de junio de 2010, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 73001-23-31-000-1998-03901-01; (iii) sentencia del 22 de junio de 2011, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente: 1911, y (iv) sentencia del 22 de febrero de 2017, consejero ponente: Martha Nubia Velásquez Rico, radicación: 73001-23-00-000-2004-02678-01.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas El magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima citó en extenso la sentencia del 24 de marzo de 2017, objeto de tutela, y dijo que lo que pretenden los demandantes es acceder a una instancia adicional, a lo que no debe dar lugar

esta Corporación, so pena de desconocer la verdadera finalidad de esta acción constitucional.

5. Intervención de terceros El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, el municipio de Ibagué y el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, vinculados como terceros con interés, guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela5.

6. Sentencia impugnada 5 Folios 76 a 78. 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 30 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la tutela, con fundamento en que las providencias invocadas por los demandantes no tenían identidad fáctica con el sub lite, por lo que no eran precedente obligatorio para el Tribunal Administrativo del Tolima al resolver el asunto. 6.2. Además, concluyó que no se había configurado el defecto fáctico, porque el tribunal valoró el testimonio de la señora Flor Díaz Gualtero, en conjunto con las demás pruebas recaudadas, como los informes de policía judicial, de los que extrajo la información necesaria para establecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos materia de la demanda.

7. Impugnación 7.1. Los demandantes apelaron la sentencia de primera instancia. Alegaron que el a quo no tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Sección Tercera de la Corporación, invocados en la demanda, respecto de la responsabilidad del Estado por falta de señalización en las vías.

7.2. Alegaron que, «siguiendo la argumentación de la accionada», el a quo no tuvo en cuenta el valor probatorio de los testimonios y de los documentos, a pesar de la amplia exposición de los argumentos que se realizó en la demanda, respecto de la configuración del defecto fáctico. 7.3. Por último, allegaron copia de la sentencia del 1º de diciembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que accedió a las pretensiones de la acción de tutela instaurada por Floresmiro Martínez y otros contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la sentencia del 17 de febrero de 2017, que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra el municipio de Ibagué y el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., por la muerte de los señores Julio Enrique Martínez Useche y John Camilo Carrillo Arévalo, que fallecieron en el mismo accidente de tránsito en el que sufrió las lesiones José Reynaldo Pescador Duarte. En esa providencia, la Sección Primera de la Corporación estimó que el Tribunal Administrativo del Tolima había incurrido en un defecto fáctico, por falta de valoración de los testimonios que demostraron la existencia del hueco y la falta de señalización, lo que determinaba que se había configurado una concurrencia de culpas.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se

convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 24 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente al denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por José Reynaldo Pescador Duarte y otros contra el municipio de Ibagué y el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., con fundamento en que la víctima se había sometido, por su cuenta, al riesgo que se concretó en el accidente de tránsito. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará la decisión cuestionada, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, relacionada con la responsabilidad del Estado por accidentes ocasionados por

defectos en la vía y falta de señalización, y, por último, adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto. 8 SU-573 de 2017.

3. Solución del caso 3.1. Con la finalidad de establecer si la providencia cuestionada incurrió en los defectos endilgados por los demandantes, es pertinente citar, en extenso, el análisis que efectuó el Tribunal Administrativo del Tolima para denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa. En concreto, al analizar la imputabilidad del daño, la providencia sostuvo: Dentro del informe policial del accidente de tránsito visto a folio 24 a 25 del cuaderno pruebas parte demandante, se considera como causas probables el exceso de velocidad y la existencia de hueco (pozo de alcantarilla sin tapa). En relación con la existencia de esta alcantarilla, reposa el testimonio de la señora Flor Díaz Gualteros recaudado en la audiencia de pruebas, quien afirmó: “La vía es una vía rápida, el único obstáculo que había ahí era el hueco, hace más o menos 2 meses estaba ese hueco ahí yo fui una de las que llamé varias veces por teléfono para que vinieran a taparlo ahí casi todos los habitantes tuvieron varios accidentes pero no fue grave, los carros frenaban ahí, ya se habían caído bicicletas y personas ahí, nosotros colocamos palos y chamizos para tapar. Yo fui una de las que llamé varias veces para venir a tapar ese hueco y no. (…) Un hueco de alcantarillado PREGUNTADO Pero acá se ve un palo acementado, eso lo pusieron

ustedes? No, ellos colocaron, hacía dos meses al momento del accidente, debido a que el alcantarillado no tenía tapa, porque nos parecía muy peligrosos, cuando menciono ellos son el IBAL”. Debe indicarse, que el conductor del vehículo, señor Jhon Camilo Carrillo Arévalo, conductor del vehículo, estaba embriagado y bajo el influjo de sustancias alucinógenas, como da cuenta el oficio de medicina legal visto a folio 136 del cuaderno principal que señala: “la concentración del etanol determinada en sangre, permite concluir que el hoy occiso presentaba al momento de su muerte una EMBRIAGUEZ ALCOHÓLICA (etílica) DE SEGUNDO GRADO (…) En la muestra de orina… se detectó cocaína y benzoylecgonina (metabolito de la cocaína)”. Así las cosas, se tiene que el señor Jhon Camilo Carrillo Arévalo bajo el influjo de bebidas embriagantes y alucinógenos condujo un vehículo automotor, esto es, con sus capacidades motoras y mentales seriamente disminuidas y a exceso de velocidad, tal decisión, a todas luces insensata, que demuestra falta de cuidado, precaución y previsión de su parte. En efecto, en el vehículo, se transportaban como pasajeros los señores José Reinaldo Pescador Duarte de quien se indicó en la historia clínica que tenía aliento alcohólico y se encontraba en estado de embriaguez (…) y Yimmy Alexander Salcedo Ospina Q.E.P.D., quienes decidieron abordar el vehículo pese a las condiciones del conductor, por lo que se puede afirmar entonces, que también ejecutaron acciones a propio riesgo que impiden un análisis de

imputación a la entidad demandada, en la que excedieron el riesgo normal a que están expuestas las personas que utilizan ese medio de transporte y se expusieron, de manera voluntaria, a uno extraordinario. Como se ha indicado, de las pruebas aportadas al plenario, es posible concluir que las víctimas desplegaron actuaciones previas a la ocurrencia de los hechos que le hacen atribuible el daño sufrido, en la medida que sus actuaciones de abordar el vehículo conociendo las condiciones en que se encontraban al conductor, concretaron y materializaron una acción a propio riesgo. En relación con el concepto de acción a propio riesgo, el Consejo de Estado, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, en sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 30424, sostuvo: En relación con esta figura, la doctrina tiene por establecido: “Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido… “Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una

nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.” Igualmente, el tratadista Günther Jakobs ha indicado: “…aquellos otros supuestos de hecho, en los que la víctima da con su propio comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella misma. Casos en los que, por lo tanto, no se trata de la modalidad de explicación ‘desgracia’, sino de la modalidad ‘lesión de un deber de autoprotección’ o incluso ‘voluntad propia’; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo ‘acción a propio peligro’…” Y el doctrinante Yesid Reyes Alvarado, al respecto señala: “Tanto la conformidad como los consentimientos excluyentes de tipicidad y de antijuricidad tienen como esencial distintivo la presencia de una voluntad por parte del titular del bien, de manera que recurriendo a un símil podría decirse que la conformidad y el consentimiento suponen una ‘dolosa’ aceptación del daño. En contraposición, existen eventos en los que ese ‘dolo’ no existe, pero debido a un inconsciente y despreocupado trato con algunos bienes se producen daños no queridos; continuando con el símil podríamos decir, entonces, que en estas situaciones el daño es producto no del ‘dolo’ sino de la ‘imprudencia’ del titular del bien. Estas son las hipótesis que suelen denominarse ‘acciones de propio peligro’, las cuales relevan de responsabilidad al causante del daño… “En las acciones de propio peligro es determinante la competencia que

el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños, y no la simple reconocibilidad del peligro… “De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el sólo hecho de que un tercero que participa en los hechos conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se expone…el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino de quien tenga competencia; por eso quien no es competente para evitar un daño no tiene obligación de impedirlo aun cuando disponga de mejores conocimientos o capacidades para hacerlo… “En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan…” De lo transcrito se advierte que esta figura permite establecer, cuándo el daño es imputable única y exclusivamente a la propia víctima, quien con su actuación desconoce su deber de autoprotección y permite así la concreción del riesgo. Así las cosas, si el daño se produce por el actuar determinante de la víctima, no hay lugar a dudas que ésta asume el riesgo, y por lo tanto, no es posible imputar el daño a la administración pública. En este orden, para que la actuación a propio riesgo releve el estudio de

imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: primero, que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y por la víctima, y además, para que se configure una autolesión, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa; segundo, la víctima debe ser autorresponsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo; y por último, el tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctima . (…) Conforme lo dicho, se requieren tres elementos para estructurar la actuación a propio riesgo y se releve el estudio de imputación, que se proceden a estudiar en el sub judice:

1. Que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y por la víctima.

Este elemento se encuentra probado, como quiera que el abordar un vehículo que es conducido por una persona en estado de alicoramiento, bajo el influjo de alucinógenos y con exceso de velocidad (huella de frenado de 69 metros) fueron los hechos que desencadenaron las lesiones al señor José Reinaldo Pescador Duarte y el fallecimiento del señor Yimmy Alexander Salcedo Ospina. Si bien existía la alcantarilla en la vía, considera la Sala que dadas las condiciones en que se desplazaban las víctimas pudo haber sido cualquier otro obstáculo en la vía lo que pudo causar el hecho fatídico, más aun sabiendo que, per se, la conducción de vehículos automotores es una actividad peligrosa, siendo un elemento inherente a la actividad elegida por

las víctimas. Con ello, puede decirse que el daño es reconducible al actuar imputable de las víctimas al dar su consentimiento desde el inicio y en el desarrollo de la situación de peligro, de poner en riesgo sus bienes jurídicos. En efecto, pese a existir una omisión de parte de la entidad demandada, no es esta la causa del daño y por lo tanto, es irrelevante en materia de la responsabilidad porque no contribuyó a ocasionar el resultado; de modo que endilgarle al daño al IBAL, supondría trasladarle las consecuencias negativas de un hecho en el que no tuvo injerencia alguna, pues fue la conducta imprudente de las víctimas la que desencadenó el resultado final, al pasar por alto los deberes de autoprotección que le eran exigibles, como principales garantes de la protección de sus propios bienes.

2. Que la víctima tenga bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa, es decir, que sea auto responsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo.

La Sala considera que este elemento también se encuentra probado, como quiera que los señores José Reynaldo Pescador Duarte y Yimmy Alexander Salcedo Ospina, para el momento de los hechos – 10 de julio de 2011 eran mayores de edad, con 45 y 21 años de edad, respectivamente, siendo auto responsables sin limitaciones cognitivas temporales o permanentes, con capacidad para calcular la dimensión del riesgo y para conocer el peligro al que se exponían al permitir que se ejerciera una actividad peligrosa como lo es la conducción de vehículos automotores por una persona que se encontraba en estado de alicoramiento y bajo el influjo de sustancias

alucinógenas y voluntariamente decidió asumirlos, siendo definitiva para la materialización de los hechos.

3. Que el autor no tenga una posición de garante respecto de la última.

En este, punto debe indicarse que la entidad demandada no tenía posición de garante sobre las víctimas. En conclusión, el comportamiento voluntario de los señores José Reynaldo Pescador Duarte y Yimmy Alexander Salcedo Ospina, en términos de la atribución fáctica y jurídica, fue determinante para que se configurara el riesgo que terminó con sus vidas y, por tanto, no es posible hacer un análisis de imputación a la demandada. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en la doctrina de la acción a propio riesgo, sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de julio de 20139, que indica que, cuando la propia víctima se ha sometido a la situación de riesgo que, en últimas, conlleva a la configuración del daño, la administración no está obligada a responder. Con base en esa providencia, el tribunal concluyó, de manera razonable, que los señores José Reynaldo Pescador Duarte y Yimmy Alexander Salcedo Ospina, en claro desconocimiento del deber de autocuidado, decidieron abordar un vehículo que era conducido por el señor Jhon Camilo Carrillo Arévalo, que se encontraba en estado de embriaguez y bajo el influjo de sustancias psicoactivas. Entonces, estimó que las víctimas incrementaron de manera irresponsable el riesgo que involucra la conducción de vehículos, que es una actividad peligrosa.

9 Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación: 05001-23-31000-1995-01939-01 (30.424). De acuerdo con lo anterior, el tribunal sostuvo que, en este caso, se cumplieron las condiciones establecidas en la sentencia del 11 de julio de 2013 para la configuración de una actuación a propio riesgo pues: (i) la actividad riesgosa fue asumida por las víctimas, a su cuenta y riesgo, (ii) las víctimas no estaban impedidas para calcular el riesgo al que se sometían, y (iii) la administración no tenía posición de garante. En cuanto al supuesto defecto fáctico, la Sala advierte que el tribunal valoró el testimonio de la señora Flor Díaz Flores, pero no extrajo de éste las conclusiones que los demandantes pretendían, esto es, que la entidad demandada era responsable del daño, por no haber tapado o señalizado oportunamente el hueco que existía en la vía. De hecho, con fundamento en esa prueba y en el informe de Policía Judicial, el tribunal concluyó que el hueco sí existía, pero que, dada la alteración de la conciencia del conductor del vehículo, aunado a la alta velocidad a la que se desplazaban, cualquier otro obstáculo hubiera producido similares resultados. La Sala estima que