CE-11001-03-15-000-2017-02545-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital / MONTO DE LA PENSIÓN - Equivale a la tasa de reemplazo / MONTO DE LA PENSIÓN - Difiere del concepto del Ingreso Base de Liquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura jurisprudencial con base en la sentencia SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional / PENSIÓN DE EMPLEADOS OFICIALES - Se liquida sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes o factores cotizados / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - No se configura pues precisamente se tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con las reglas del IBL Revisada la providencia objeto de censura, se observa que (…) el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo

3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1045 DE 1978ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp. T-1092, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el término monto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03), C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Sobre reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido. En cuanto al hecho de que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de providencias que reiteraron reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de

2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02545-01(AC)

Actor: LAURA RINCÓN AMAYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Laura Rincón Amaya, contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “ Primero. Negar el amparo solicitado la señora (sic) Laura Rincón Amaya contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por las razones expuestas”.

ANTECEDENTES El 28 de septiembre de 2017, la señora Laura Rincón Amaya, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2:

“ De conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y LA JURISPRUDENCIA existente por medio del presente escrito cordialmente solicito al honorable CONSEJERO que tutele los derechos fundamentales vulnerados, ordenando revocar la sentencia en segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se confirme la 1 Folio 87 vuelto. 2 Folio 1. sentencia de primera instancia proferida por el juzgado dieciocho de oralidad Administrativo de BOGOTÁ. TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO A

LA IGUALDAD, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO A LA

IGUALDAD, DERECHO A UN MÍNIMO VITAL”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante reportó tiempo de servicio laborado en el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante “SENA”, desde el año 1977 hasta el 2014. Nació el 20 de febrero de 1959 y adquirió el status pensional el 20 de febrero de 2014. 2.2. Mediante Resolución No. GNR 321149 del 15 de septiembre de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990, es decir, que según dicha disposición, “para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada”. La pensión le fue reconocida en un porcentaje del 90%. 2.3. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, pues a su

juicio, la reliquidación de la pensión debía hacerse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Mediante Resolución No. GNR 1078 del 5 de enero de 2015, se modificó la resolución de reconocimiento pensional. Se indicó que, comparando la tasa de remplazo que le aplica conforme al Decreto 758 de 1990 (90%) -con el que le fue reconocida la pensión-, frente al que se señala en la Ley 33 de 1985 (75%), resulta favorable a la actora el primero de ellos. En cuanto a los factores, sostuvo que no obraba certificación del empleador (SENA) en el que indicara los factores salariales devengados en el último año de servicios, razón por la cual su prestación se liquidaría conforme a los ingresos base de cotización reflejados en su historia laboral. 2.4. Por lo anterior, el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad del acto administrativo por el que se resolvió el recurso de reposición interpuesto concretamente con el fin de que le fuera reliquidada su pensión y, como consecuencia, solicitó se condenara al pago de la pensión conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.5. El Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, en sentencia del 15 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que

debía ser acatado el precedente vertical del Consejo de Estado, concretamente la sentencia del 4 de agosto de 2010, explicando las razones por las que se apartaba de la posición de la Corte Constitucional. Sobre los factores reconocidos ordenó hacer los descuentos de los valores correspondientes a los aportes para pensión que no se hubieren causado. 2.7. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 1º de junio de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.7.1. Consideró que si bien la Sala venía acogiendo la postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sesión del 3 de noviembre de 2016 se había decidido acoger la postura de la Corte Constitucional al respecto, de tal manera que, en el caso concreto no era posible acoger lo solicitado por la actora que era la reliquidación de su pensión aplicando en su totalidad las Leyes 33 y 62 de 1985, pues las sentencias de la corte eran de obligatorio acatamiento. 2.7.2. Además, precisó que no le asistía razón a la accionante de que su pensión le fuera liquidada con las Leyes 33 y 62 de 1985 por cuanto a la actora le cobijaba íntegramente el régimen consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 al haber cotizado durante su vida laboral al ISS.

3. Fundamentos de la acción Sostuvo que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,

el IBL para liquidar la pensión debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo ordenó el juzgado en primera instancia. Además, sostuvo que su derecho se había consolidad el 20 de febrero de 2014 y la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 era posterior, de tal manera que al tener en cuenta la fecha de publicación de dicha providencia el 6 de julio de 2015, esta no podía serle oponible y que por el contario, hacerlo iría en contra de los derechos adquiridos y del principio de confianza legítima. Citó la sentencia del 25 de febrero de 2016 d la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, para reforzar su argumento.

4. Trámite impartido 4.1. Inicialmente por auto del 4 de octubre de 2017, se requirió a la parte actora con el fin de que allegara poder otorgado al profesional del derecho para interponer la presente acción a nombre de la señora Laura Rincón Amaya (fl. 53). 4.2. Posteriormente, por auto del 13 de octubre de 2017, se indicó que el poder allegado había sido el otorgado para el proceso ordinario que fue seguido en contra de Colpensiones, razón por la que se requirió nuevamente al abogado para que allegara el poder en debida forma, so pena de rechazo (fl. 64). 4.3. Mediante auto del 26 de octubre de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como

terceros con interés a Colpensiones (fl. 72). 4.4. El doctor Julio Roberto Piza Rodríguez y la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestaron ante esta instancia, estar impedidos para conocer del caso mediante escritos radicados en Secretaría General el 12 de febrero y el 8 de marzo de 2018, respectivamente (folios 102 y 106). 4.5. Por lo anterior, el despacho del magistrado ponente en providencia del 16 de marzo de 2018, declaró fundados los impedimentos, y ordenó el sorteo de conjuez respectivo (folios 107 a 111). 4.6. Por acta del 3 de abril de 2018, se sorteó la designación de conjuez y correspondió conocer el asunto al doctor Efraín Gómez Cardona (fl. 119). 4.7. Estando el proceso para fallo ante esta esta instancia, se advirtió que era necesario contar con el expediente ordinario, razón por la que mediante auto del 10 de mayo de 2018, se ordenó oficiar al Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, con el fin de que fuera allegado el proceso en calidad de préstamo (fl. 124)

5. Intervenciones 5.1. La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por conducto del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial, indicó que la providencia del tribunal había acatado un pronunciamiento de obligatoria observancia, como era el de la Sala Plena de la Corte

Constitucional. En consecuencia, pidió que se declarara improcedente la presente acción, en la medida en que no se ha materializado ninguna vía de hecho ni la vulneración de derechos fundamentales por parte del tribunal accionado.

5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no se pronunció.

6. Manifestación de impedimentos.

Advierte la Sala que los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de

2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Por lo anterior, se resolvió aceptar los impedimentos de los mencionados consejeros y se dispuso el sorteo de conjuez.

7. Providencia impugnada Mediante providencia del 16 de noviembre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

8. Impugnación

La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela e insistió en la aplicación del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 ya que su derecho pensional había sido adquirido con anterioridad a la fecha en que fue emitida e incluso publicada la sentencia SU-230 de 2015.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii)

que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la

autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20127. 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la

postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985. Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base

y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”8 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03).

Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende:

Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si están o no (iii) Monto (incluye IBL, tasa de previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de reemplazo y período de 1985 causación: 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad9 como en sede de revisión de tutela10, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia,

toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador. En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo. 4.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 –incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado–. Pero no es menos cierto, que a partir de la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho concepto. A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto debe entenderse como tasa de reemplazo. De ahí que el IBL, esto es, la base y periodo de liquidación, no hagan parte del régimen de transición. 4.5. Posteriormente, con fundamento en esa interpretación constitucional del concepto monto, la Corte profirió varias sentencias de unificación. En la sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta, se indicó que la

liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador. 9 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 10 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. En adelante, el auto 229 de 2017 y las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, reiteraron esas reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6. Por su parte, para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en armonía, con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a la edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación –tasa de reemplazo-. Para la Corte Suprema, el concepto de monto hace referencia únicamente al porcentaje que se aplica y no a la base de la pensión o a los ingresos en los que esta se fundamenta, ni al periodo de liquidación. Por eso los demás aspectos del régimen pensional, no previstos por el legislado