CE-11001-03-15-000-2017-02550-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / CONCURRENCIA DE CULPAS -Existencia Las actoras solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso que consideran vulnerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por incurrir en defecto fáctico y en defecto procedimental. (…) En ese contexto, la Sala considera que la interpretación adoptada por la autoridad judicial demandada no es caprichosa ni carece de fundamento, como parecen interpretarlo las demandantes. Al contrario, la decisión cuestionada está fundamentada en el análisis serio y adecuado de los presupuestos procesales y las pruebas aportadas lo que le permitió concluir la concurrencia de culpas entre los demandados del proceso ordinario por la falta de previsión y señalización de la vía en ejecución de obra. De este modo, los cargos señalados por las actoras no están llamados a prosperar dado que en el sub lite, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02550-00(AC)

Actor: PROVIAS S.A.S Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por las sociedades Provías S.A.S, Mainco S.A.S, Sociedad Ingeniería y construcciones César Arias S.A contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Las demandantes ejercieron acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Se declare que en la decisión del juez sobre la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA cuyo radicado fue 05001333102620110009001, que surtió apelación en el TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SISTEMA ESCRITO ponencia de los magistrados JORGE LEÓN ARANGO, MARÍA NANCY GARCÍA y MARTHA NURY VELASQUEZ, promovido por el demandante DORALBA MARÍN HINCAPIE y OTROS en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y EL CONSORCIO VIAL 08, existió una vía de hecho y por ende una violación al derecho fundamental al debido proceso y a la garantía constitucional no reformatio in pejus, FALTA DE PRUEBAS PARA CONDENAR e imputar una responsabilidad que es propia del Estado y no de los particulares, contenidos en los artículos 29, 31 y 90 de la Constitución Política de

1991. SEGUNDA.- Que se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ANTIOQUIA SALA ESCRITA excedió sus facultades como juez de segunda instancia y vulneró el debido proceso al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y EL CONSORCIO VIAL 08, incurriendo así en una vía de hecho al pronunciarse sobre aspectos que no fueron apelados, recayendo sobre el apelante una sanción mayor a la condena en primera instancia y apartándose de manera irregular de la jurisprudencia de su superior funcional. TERCERA.- Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores se disponga dejar parcialmente sin efectos el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA ESCRITA frente a EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y EL CONSORCIO VIAL 08 y en su lugar se rehaga la misma pronunciándose exclusivamente sobre los puntos objeto de apelación.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El 16 de febrero de 2009, el señor Jaime Mauricio Giraldo transitaba en su motocicleta por la vía que conduce del municipio de Marinilla (Antioquia) al Peñol, a la altura del kilómetro 3 Vereda la Bolsa sufrió un accidente porque presuntamente colisionó contra un arrume de tierra y escombros que se encontraban en la vía.

En razón de lo anterior, la señora Doralba Marín Hincapié en nombre propio y en representación de sus hijos Miriam Camila, Santiago y Mateo Giraldo Marín, instauró acción de reparación directa contra el departamento de Antioquia y el Consorcio Vial 08 integrado por las sociedades Maquinaría Ingeniería y Construcción S.A – Mainco S.A, Proyectos y Vías S.A - Provías S.A e Ingeniería y

Construcciones César Arias S.A, por la presunta falla en el servicio que ocasionó accidente de tránsito en el que murió el señor Jaime Mauricio Giraldo Giraldo, con el fin de que se reconocieran los perjuicios ocasionados por el accidente. El Juzgado 44 Administrativo Oral de Bogotá1 , mediante sentencia del 14 de diciembre de 2016, encontró probada la falla en el servicio y declaró administrativamente responsable al departamento de Antioquia y ordenó repetir contra el contratista del Consorcio Vial 08. La sentencia fue apelada por los demandados y el 27 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Antioquia modificó la providencia del aquo y declaró solidariamente responsables al departamento de Antioquia en 50% y a las sociedades Maquinaría Ingeniería y Construcción S.A – Mainco S.A, Proyectos y Vías S.A - Provías S.A e Ingeniería y Construcciones César Arias S.A, como integrantes del consorcio vial 08 en 50% por considerar que en el caso se presentó concurrencia de culpas. Las actoras aseguraron que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues a su juicio no se tuvo en cuenta que el occiso no contaba con licencia de conducción y en defecto procedimental porque se omitió aplicar el principio de no reformatio in pejus.

3. Fundamentos de la acción de tutela Las actoras consideraron que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto fáctico, porque no realizó un análisis crítico y detallado de la totalidad de las pruebas que obraban en el proceso de reparación directa, toda vez que había

elementos como la carencia de licencia de conductor del occiso que permitían concluir que existió culpa exclusiva de la víctima. Adicionalmente manifestaron que la providencia endilgada incurrió en defecto procedimental toda vez que a su juicio no se respetó el principio de no reformatio in pejus.

4. Trámite previo 1 El proceso fue remitido a esta autoridad judicial por el Juzgado 32 Administrativo de Medellín el 17 de junio de 2016 en virtud de las medidas de descongestión adoptadas en el Acuerdo PSAA1610529 del 14 de junio de 2016

Mediante auto del 19 de octubre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y como terceros interesados, al departamento de Antioquia, a la señora Doralba Marin en nombre propio y en representación de sus tres hijos menores, al Juzgado 32 Administrativo Oral de Medellín, al Juzgado 44 Administrativo de Bogotá y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A – Confianza- , que fueron parte en el proceso de reparación directa, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones La doctora Olga Virginia Alzate Perez en calidad de Juez 44 Administrativo de Bogotá, solicitó que se niegue el amparo reclamado por los actores.

Afirmó que en primera instancia del proceso de reparación directa se analizaron todas las pruebas aportadas al proceso lo que permitió concluir que existió una concurrencia de culpas entre la administración y el Consorcio Vial 08. Adujó que en el trámite de la instancia se garantizó el debido proceso de las partes pues contaron con la oportunidad de pronunciarse sobre el material

probatorio aportado y de solicitar las pruebas que consideraran pertinentes. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio.

6. Intervención de los terceros interesados La apoderada judicial del departamento de Antioquia indicó que es claro que dentro del proceso ordinario no se vulneró ningún derecho fundamental, señaló que el Consorcio Vial 08 pretendía ser tratado dentro del proceso ordinario como tercero interviniente omitiendo que no fue llamado en garantía pues su calidad en el proceso fue de demandado lo que permitió que fuera condenado por la responsabilidad que tenía como ejecutor de la obra.

Por otra parte adujo que no es procedente iniciar un proceso adicional donde se discuta lo que ya fue objeto de análisis y pronunciamiento por el juez natural. 2 Folio 201 del expediente de tutela. El apoderado judicial de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A – Confianza-, señaló que es ajena a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la litis originaria sin embargo pidió que de ser evidente la vulneración reclamada por los demandantes se tutelen los derechos solicitados. La señora Doralba Marín demandante dentro del proceso de reparación directa no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso las sociedades Provias S.A.S, Mainco S.A.S, Sociedad Ingeniería y construcciones César Arias S.A solicitaron la protección del derecho fundamental al debido providencia, que considera vulnerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró el derecho fundamental invocado. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela

contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra

“cualquier autoridad pública”. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en defectos fáctico y procedimental al presuntamente, no valorar de manera íntegra las pruebas aportadas al proceso de reparación directa y omitir la aplicación del principio de no reformatio in pejus. Caso concreto Las actoras solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso que consideran vulnerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por incurrir en defecto fáctico y en defecto procedimental.

Del estudio del expediente la Sala observa que: La señora Doralba Marín en nombre propio y en representación de sus hijos menores ejerció acción de reparación directa contra el departamento de Antioquia y el Consorcio Vial 08 integrado por las sociedades Provias S.A.S, Mainco S.A.S, Sociedad Ingeniería y construcciones César Arias S.A, con el fin de que se reconocieran los perjuicios ocasionados por la muerte del señor Jaime Mauricio Giraldo Giraldo, como consecuencia del accidente que sufrió en su motocicleta por el mal estado de la vía que conduce de Marinilla (Antioquia) al Peñol a la altura de la Vereda la Bolsa. El Juzgado 44 Administrativo Oral de Bogotá, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue modificada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de declarar solidariamente responsables al departamento de Antioquia en una proporción del 50% y al consorcio vial 08 en 50% por encontrar probada la concurrencia de culpas.

Puntualmente el Tribunal señaló: “(…) En la sentencia de primera instancia la juez A-quo sólo declaró administrativamente responsable del daño antijurídico al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, pero ordenó que este repitiera contra el CONSORCIO VIAL 08, por las sumas que la entidad pública cancelara a los demandantes por la indemnización reconocida, aun cuando en el proceso en ningún momento existió llamamiento en garantía con fines de repetición, en virtud de la forma en que se impuso la condena.

Por lo anterior, la decisión en este aspecto será MODIFICADA para en su lugar proceder a declarar administrativamente responsables del daño causado a los demandantes al DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUA, Y A LAS SOCIEDADES INGENIERÍA Y

CONSTRUCCION S.A, MAINCO S.A, PROYECTOS Y VÍAS S.A PROVIAS S.A E INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES CÉSAR ARIAS S.A, como integrantes del CONSORCIO VIAL 08, en una proporción de 50% y 50% respectivamente. (…)” Las actoras aseguraron que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico y defecto procedimental al desconocer el principio de no reformatio in pejus. La Sala estudiará los cargos alegados así: Defecto fáctico La Corte Constitucional ha definido que se constituye vía de hecho por defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Los actores alegaron que el tribunal: “(…) se quedó corto en su calificación, toda

vez que quedó demostrado dentro del proceso que la víctima no solo no portaba licencia de conducción, sino que la motocicleta además estaba en deficientes condiciones como consta en el inventario del vehículo que hace el departamento de Policía de Marinilla (sin farolas, frenos deficientes, sin comando de luces, manillar en regular estado, llantas en mal estado, entre otras carencias); sumado a lo anterior, quedó comprobado que JAIME MAURICIO GIRALDO era una persona que transitaba diariamente por la vía y el lugar de los hechos, teniendo en cuenta que la vía llevaba en reparación varios meses, conociendo las condiciones y debiendo actuar con prudencia al prever este tipo de situaciones. Se puede concluir de lo anterior que existió un yerro al momento de valorar las pruebas; considerando también un error en la desestimación del dictamen pericial aportado dentro del término procesal en la contestación de la demanda, pues este constituye un elemento importante para probar los hechos objeto de litigio; el juez debe apreciar las pruebas en su conjunto y desde la sana critica; al no hacerlo esta actitud incide directamente en el resultado del fallo, vulnerando los derechos fundamentales que se pretenden tutelar con esta acción. ” La Sala observa que la autoridad judicial demandada hizo el siguiente análisis probatorio: “Lo anterior interesa a la Sala a efectos de verificar si existió o no señalización apropiada en el lugar que se produjo el accidente vial; dado que el Consorcio expuso en la alzada que si una de las pruebas como el informe de tránsito insinuaba que no hubo, y otra como el testimonio del Director de Obra indicaba lo contrario, la consecuencia

era que no había claridad, debiendo concluirse que el demandante no logró demostrar la falla cuando ha debido hacerlo; tesis que como se expondrá queda desvirtuada puesto que una de las afirmaciones que la contiene es falsa. Pues si bien si tenemos en cuenta la declaración del señor Mauricio Rosas Valencia presentado por la defensa, se observa que éste se desempeñó para la época como Director de Obra, manifestando en modo general que se había cumplido con las normas de señalización respectivas durante la realización de los trabajos encomendados para dicho contrato. No obstante, y una vez se le puso de presente las fotografías que hacían parte del informe de investigación contratado por el consorcio en la que no aparecía señalización alguna en el tramo donde sucedió el accidente, adujo: << reitero que nosotros siempre que se dejan escombros se dejan señalizados y en estas fotos se aprecian unos metros adelante, visible a folio 180, con cintas de señalización y en estos montículos se presentan vestigios de que hubo señalización, como se parecía (sic) a folio 182>> Colíjase de lo dicho, que el testigo frente a las fotografías tomadas por el señor FEISAL RAFAEL NIÑO CASTRO, patrullero de la policía que actuó como primer respondiente en la escena de los hechos, y a las que se le otorgó merito probatorio en primera instancia, en ningún momento afirma que los montículos de tierra por los que presuntamente perdió control de occiso, estuvieran debidamente señalizados, como lo quiere pretender el apoderado judicial del consorcio, pues solo refiere que más adelante se apreciaban las señales preventivas, y que sobre

los montículos que nos interesan, al parecer, existieron vestigios de ello; pistas o huellas que inclusive para la Sala conforme a las fotografías a las que se remite el deponente brillan por su ausencia. (…) Siguiendo con el derrotero propuesto, se tiene que el consorcio también reprocha que los montículos de tierra presentes en la carretera dada su altura no fueron contribuyentes en la producción del daño, sino que en cambio fue la conducta imprudente de la propia víctima; por lo cual la Sala al estudio de la causa eficiente del daño no encuentra que sea el actuar del occiso la única y exclusiva razón que lo llevó a su muerte, pues la responsabilidad derivada de la falta de señalización de obra pública en ejecución,- probada en el plenario -, compromete la responsabilidad de las demandadas por el peligro creado, no prosperando por ello causal eximente que libere de toda obligación. Y es que no puede ignorarse que los referidos montículos de tierra impidieron el tránsito seguro del señor JAIME MAURICIO GIRALDO GIRALDO a la altura de la vereda La Bolsa, y aunque ciertamente las circunstancias fenomenológicas en que se produjo el accidente no encuentran respaldo probatorio, en tanto no se cuenta con un testigo presencial de los hechos, ni con la declaración del parrillero que resultó lesionado que pueda explicar la forma en que el occiso murió, es claro que la motocicleta en la que aquél se transportaba se halló en el lugar justo al lado de los arrumes de tierra, como lo consigna el informe de transito que elaboro la autoridad competente. Además atendiendo las

circunstancias de tiempo en que ocurrió el hecho (5:30 horas de la mañana) en una vía sin iluminación, se infiere la acreditación del nexo causal. De otro lado, y en lo que atañe al estado de deterioro de la motocicleta, como posible causa eficiente del hecho, habrá de anotar la Sala que no se demostró las calidades del automotor antes de la ocurrencia del siniestro y en consecuencia tal argumento carece de fuerza para erigir una causa extraña exonerante de responsabilidad, así como el hecho de que el occiso se tratara de una persona que diariamente transitara por el lugar, debiendo prever tal situación, pues antes bien dicho planteamiento refuerza es la protuberante falla por omisión en el deber de cuidado que le era exigible al contratista, pues denota el conocimiento que tenia de los escombros y tierra abandonados en la calzada sin el cumplimiento de la normativa. (…)” Del estudio del expediente de reparación directa, se observa que en el croquis del informe policial de tránsito No. 04382656 se advirtió que era una vía en reparación, sin iluminación y con obstáculos (tierra) diagramados en el croquis los cuales no contaban con ningún tipo de demarcación o señalización. De igual forma en el inventario del vehículo se evidencia que se señaló que la motocicleta quedó en muy mal estado debido al accidente de tránsito. 6 Informe obra a folio 155 del expediente de reparación directa radicado con el No. 2011-00090-00.

De Lo anterior, se advierte que en ejercicio de la autonomía judicial, el juez de instancia valoró las pruebas aportadas al proceso y concluyó, conforme su interpretación de los hechos, que existió responsabilidad de la administración por la omisión en que incurrió el Consorcio Vial 08 en su calidad de contratista del departamento de Antioquia al desatender el principio de señalización sobre la obra que ejecutaba en la vía en la que se presentó el accidente que causó la muerte del señor Giraldo. Del estudio de las pruebas el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que el accidente de tránsito que causó la muerte del señor Giraldo Giraldo estuvo relacionada con la falta de señalización de obstáculos en la vía, razón por la que se comprobó la responsabilidad del departamento de Antioquia y del Consorcio Vial 08 por el peligro creado. Así, al margen de lo manifestado por los demandantes respecto a que el occiso transitara frecuentemente por la vía o que no portara al momento del accidente la licencia de conducción, era responsabilidad del Consorcio Vial 08 como operador del contrato con el departamento de Antioquia señalizar la obra pública en ejecución. Luego, le asiste razón a la autoridad judicial demandada y la valoración probatoria fue la adecuada. Defecto procedimental Se precisa que, ocurre el defecto procedimental cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, al respecto, en la sentencia T-310 de 2009 la Corte Constitucional señaló que se trata de un defecto de naturaleza cualificada, que implica que el trámite judicial “(…) se haya surtido

bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial”7 Además, la desviación del procedimiento debe ser de tal magnitud que afecte los derechos fundamentales de las partes, en especial el derecho al debido proceso.8 Así, se han reconocidos dos modalidades de defecto procedimental, uno absoluto, que se produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecidos para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. Y un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia9. No obstante, en definitiva, el desconocimiento del procedimiento debe tener unos rasgos adicionales para configurar el defecto bajo estudio: a) debe ser un error trascendente que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que 7 Sentencia T-310 del 30 de abril de 2009 y sentencia T-993 del de 2003, Corte Constitucional. 8 Sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, Corte Constitucional. 9 Sentencia T-264 del 03 de abril de 2009, Corte Constitucional. tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y, b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado10.

Las actoras aseguraron que el tribunal incurrió en defecto procedimental porque a su juicio desconoció el principio de no reformatio in pejus pues siendo el único apelante el juez de segunda instancia agravó su situación. Es necesario indicar que el principio de no reformatio in pejus11 (se trata de una garantía procesal que impide al juez reformar en peor la condena impuesta al recurrente, siempre que se trate de apelante único) se aplica plenamente en materia penal y disciplinaria. No lo es así cuando en otros procesos judiciales se desata la segunda instancia. En el sub lite, se observa que lo alegado por las demandantes no se cumple dado que en la providencia endilgada no se empeoró la condena impuesta, pues la modificación hecha en segunda instancia estuvo enfocada a que el a-quo solo declaró administrativamente responsable al departamento de Antioquia, pero ordenó que se repitiera contra el Consorcio Vial 08 omitiendo que este también podía ser condenado en igualdad de proporción pues desde el inicio del proceso tuvo la calidad de demandado. Textualmente, la autoridad judicial demandada señaló: “Ahora bien, en la sentencia de primera instancia la Juez A-quo sólo declaró administrativamente responsable del daño antijurídico al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, pero ordenó que este repitiera contra el CONSORCIO VIAL 08, por las sumas que la entidad pública cancelara a los demandantes por la indemnización reconocida, aun cuando en el proceso en ningún momento existió llamamiento en garantía con fines de repetición, en virtud de la forma en que se impuso la condena. Por lo anterior, la decisión en este aspecto será MODIFICADA para en

si lugar proceder a declarar administrativamente responsables del daño causado a los demandantes al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, Y A LAS SOCIEDADES INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A, MAINCO S.A. PROYECTOS Y VÍAS S.A, PROVIAS S.A E INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES CÉSAR ARIAS S.A, como integrantes del 10