CE-11001-03-15-000-2017-02551-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso e igualdad, en conexidad con el principio de seguridad jurídica / DEFECTO FÁCTICO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura pues conforme a los precedentes es factible que el juez de segunda instancia declare de oficio la excepción de caducidad [F]ue acertada la decisión de la Sección Quinta en negar el amparo solicitado, debido a que la providencia cuestionada del Tribunal no incurrió en los defectos alegados ni constituye una vía de hecho, pues perfectamente el juzgador, en segunda instancia, puede declarar de oficio la excepción de caducidad y no existe precedente jurisprudencial que considere lo contrario. (…). [D]e conformidad con el artículo 187 del CPACA, el juzgador en segunda instancia se encuentra facultado para declarar de manera oficiosa la excepción que considere probada, situación que fue corroborada igualmente a nivel jurisprudencial por la Sección Tercera cuando sostuvo que, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, aun en el evento en que no la haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la Litis. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala los cargos esgrimidos no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que implica una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto al defecto fáctico como causal de procedibilidad de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de abril de 2004, exp. T-336, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre un caso similar al de la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-0007201(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02551-01(AC)

Actor: YANETH MARÍA OÑATE CARRILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que denegó el amparo de tutela solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora YANETH MARÍA OÑATE CARRILLO, quien obra a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar1, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad en conexidad con el principio de seguridad jurídica, que considera vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia de 3 de agosto de 2017, proferida por aquel.

I.2.- Hechos Manifestó que, la señora YANETH MARÍA OÑATE CARRILLO, el 12 de diciembre de 2013 instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Cesar, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CSEDex nro. 0766 de 16 de abril de 2013. Afirmó que, correspondió por reparto el conocimiento del proceso en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar2. 1 En adelante el Tribunal 2 En adelante el Juzgado Señaló que, imprimiéndole el trámite correspondiente, el Juzgado celebró el día 13

de abril de 2015 audiencia inicial, dentro de la cual se declaró probada la excepción propuesta de caducidad de la acción. Manifestó haber interpuesto recurso de apelación en contra de la decisión adoptada, tramite que fue surtido ante el Tribunal, correspondiendo el conocimiento al despacho del doctor José Antonio Aponte Olivella, quien mediante auto de 25 de junio de 2015 resolvió revocar el auto apelado. Indicó que, convocada nuevamente la audiencia inicial dentro del proceso, el Juzgado declaró probada la excepción propuesta de falta de competencia funcional por el factor cuantía, situación que en su momento también fue apelada por el apoderado y resuelta por el Tribunal, que dispuso devolver el expediente al Juzgado de conocimiento puesto que sí era de su competencia. Una vez surtidas las etapas correspondientes, el Juzgado profirió sentencia en primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda, decisión apelada por el Departamento accionado. Manifestó que, el Tribunal, con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella, al resolver el recurso de apelación, mediante sentencia de 3 de agosto de 2017, dispuso revocar la sentencia recurrida y declarar probada la excepción de caducidad de manera oficiosa. A juicio de la actora, el Tribunal con su actuar no solo incurrió en vía de hecho por violación directa a la Constitución, sino por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, así como los artículos 180 y 187 del CPACA, los cuales restringen la decisión de las excepciones previas y de méritos a las

diferentes etapas procesales. I.3.- Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “[…] Prevalido de que se administre justicia y en procura de que las prerrogativas del DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, en conexidad con el PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, consagrados en la Carta Política, las leyes y la Jurisprudencia, se respete, llego en ACCIÓN DE TUTELA, para que cese la vulneración de los derechos fundamentales vulnerados a mi representada, en la Sentencia de segunda Instancia de fecha 03 de agosto de 2017, proferida por la Honorable Sala de decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, en la que se incurrió en vía de hecho por Violación directa a la Constitución, por cuanto se inobservaron las formas propias de cada juicio, que para el caso en estudio son las establecidas en la Ley 1437 de 2011. Igualmente por haberse desconocido los Precedentes Jurisprudenciales, de las Secciones Tercera, Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, respecto a la restricción de la declaratoria de manera oficiosa de excepciones previas, en la sentencia y en segunda instancia. Con fundamento en lo anterior, y en aras de que se le garantice el derecho fundamental del debido proceso a mi prohijada, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, dejar sin efecto la Sentencia de segunda Instancia de fecha 03 de agosto de 2017, proferida por la Honorable Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo

el núm. 20001-33-33-002-2013-00637-00, y en consecuencia, se le ordene a la Honorable Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, que dentro de un término máximo de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros fijados por las Secciones Tercera, Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, respecto a la restricción de la declaratoria de manera oficiosa de excepciones previas, en la sentencia y en segunda instancia […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- La Fiduciaria La Previsora – FIDUPREVISORA, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y su desvinculación por no estar legitimada en la causa por pasiva. Indicó que, de acuerdo con las pretensiones solicitadas por la parte actora, no es competente para emitir concepto alguno, de ahí la falta de legitimación. I.4.2.- El Ministerio de Educación solicitó declarar la improcedencia de la tutela. Manifestó que, la Corte Constitucional ha reiterado a través de su jurisprudencia las razones de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales cuando se constituyen en una vía de hecho y ha previsto los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional, así como su procedencia cuando se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales, siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales especificas de procedibilidad contra las providencias judiciales. I.4.3.- El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Valledupar manifestó que, la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional al proceso ordinario, destinada a discutir derechos litigiosos, así como mecanismo de reemplazo de las decisiones proferidas en un proceso. Argumentó que, el superior jerárquico del juez administrativo es el Tribunal, motivo por el cual las decisiones adoptadas por este en segunda instancia no son cuestionables por el inferior. I.4.4.- El Tribunal Administrativo del Cesar solicitó negar la acción de tutela, al considerar que su providencia no es constitutiva de vía de hecho. Manifestó que, el Tribunal realizó un estudio acerca del principio non reformatio in pejus, como garantía al recurso presentado, así como el artículo 31 superior y la jurisprudencia manejada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que fijó excepciones estableciendo la posibilidad del estudio del fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda. Indicó que en la decisión adoptada no se evidencia arbitrariedad o contrariedad que lleve a inferir alguna violación o vulneración de los derechos fundamentales invocados. I.4.5.- El Departamento del Cesar solicita que sean denegadas las pretensiones de la acción de tutela y se mantenga en firme la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo. Indicó que el Tribunal no se extralimitó al referirse al fenómeno de caducidad de la acción, sosteniendo que dicha excepción puede ser propuesta como previa, pero también puede ser estudiada de fondo, motivo por el cual ante la duda en primera instancia, el Tribunal procedió a evacuarla en su instancia.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de noviembre de 2017, resolvió negar la acción de tutela promovida.

Indicó que, no se puede afirmar que el Tribunal, al proferir sentencia en segunda instancia desconoció algún precedente judicial con relación a la declaratoria oficiosa del fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que las sentencias mencionadas por el recurrente como antecedentes jurisprudenciales difieren del asunto tratado. Afirmó que, en el estudio realizado por el Tribunal, este dio aplicación a la interpretación de la Sección Tercera, en cuanto advirtió que el Juez sí puede analizar el fenómeno de caducidad, aun en el evento en que el mismo no hubiese sido advertido por el juzgador de primera instancia o por las partes del proceso. Manifestó que, el Tribunal al conocer en su momento de la apelación del auto que en primera instancia declaró la caducidad, resolvió revocar la decisión, postergando el estudio de la misma una vez el acervo probatorio resolviera la duda al respecto.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la acción de tutela y, además, consideró errada la apreciación realizada por la Sección Quinta del Consejo por cuanto considera que se desconoció el precedente jurisprudencial.

Indicó que, el CPACA estableció las excepciones mixtas que tienen naturaleza de previas y dentro de las cuales, de acuerdo con el numeral 6° del artículo 180 se encuentra la de caducidad, que debe ser resuelta en la audiencia inicial.

Argumentó que, la Sección Quinta desconoció que el Tribunal accionado había revocado en su momento la decisión que declaró probada la excepción de caducidad, agotándose con esto las dos instancias referentes a dicho fenómeno ante el Juzgado, y al declararla probada de manera oficiosa, vulneró el principio de preclusión, la firmeza de las decisiones judiciales y el principio de seguridad jurídica. Indicó que, al aceptar la tesis de que el Juez puede postergar una etapa del proceso y resolverla con posterioridad como afirma erradamente la Sección Quinta, se estarían vulnerando los principios expuestos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de

1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela contra providencias judiciales. Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la

jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (Expediente núm. 2012 - 02201 - 01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y

especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del

hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de

sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una

decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […] (Negrillas fuera de texto).” Del estudio del expediente se observa que lo que pretende el actor con la impugnación de la presente acción de tutela es que se deje sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, proferida el día 3 de agosto de 2017 y que se ordene emitir una nueva providencia.

En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2017, resolvió negar el amparo solicitado, por considerar que no se presentaron las irregularidades invocadas por la parte actora, ni se evidencia la existencia de transgresión de derechos fundamentales. Como primera medida, la Sala advierte que los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplieron a cabalidad, razón por la cual entrará a estudiar de fondo la cuestión planteada en la solicitud, esto es, si se incurrió en los defectos alegados al estudiar el caso en

particular. Manifestó la actora, que no se abordó el estudio de los argumentos planteados y, de igual forma, se desconoció del precedente jurisprudencial de las Secciones Tercera, Cuarta y Quinta de esta Corporación. La accionante solicitó en la acción de tutela el amparo de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, en conexidad con el principio de SEGURIDAD JURÍDICA, argumentando que, con la decisión adoptada por el Tribunal, no solo se incurrió en vía de hecho sino en una violación directa de la Constitución y del precedente jurisprudencial. Cabe resaltar que cuando se le atribuye a una providencia un defecto fáctico ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: “[…] no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad. Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica […].3 (Resaltado

fuera del texto)”. Es claro pues para la Sala que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los Jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales. La sentencia impugnada, precisó: 3 Sentencia T-336 de 2004. “[…] la judicatura tutelada no dejó de aplicar al momento de resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho algún precedente judicial, pus lo cierto es que acogió su decisión con base en la sentencia del 24 de julio de 2013, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso con radicado 52001-23-31-000-1999-00782-01, que a su vez trajo a colación el criterio de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptado en proveído del 9 de febrero de 2012 (expediente: 21060), en los que se precisó: “Y es así como la posición mayoritaria de la Sala concluyó que “(…) la Sección tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa -por activa o por pasivae incluso la ineptitud sustantiva de

la demanda, caso en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del Juez a quo (…)”. Conviene precisar que si bien el principio de la non reformatio in pejus es un derecho individual mediante el cual la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra, el juez, de acuerdo a la posición actual de la Sección Tercera, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda, aun en el evento en que no lo haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la Litis(…)” (Subrayado fuera del texto original). Así las cosas, se observa que la autoridad judicial tutelada empleó la interpretación que la Sección tercera de esta Corporación fijó en la providencia referida anteriormente, en la cual se estableció el alcance del principio “non reformatio in pejus”, análisis a partir del cual concluyó que tenia la posibilidad de declarar la excepción de caducidad inclusive al no ser un aspecto advertido por el a quo o las partes del proceso […]”. Asimismo, con relación a la etapa procesal para resolver la excepción de

caducidad, basándose en antecedentes jurisprudenciales, argumentó: “[…] si bien es cierto que en principio la excepción de la caducidad debe ser resuelta en la audiencia inicial, ésta es de carácter misto4, razón por la cual, en caso de duda sobre su configuración su análisis puede ser postergado a la sentencia, como efectivamente ocurrió en el asunto sub examine, pues se 4 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección A, providencia del 29 de noviembre de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, rad. 25000-23-36-000-2014-0022801 destaca que el Tribunal censurado al conocer el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra la decisión de declarar probada dicha excepción en la audiencia inicial, la revocó para que su estudio se postergara a la sentencia, luego del recaudo de pruebas, ante las incertidumbre existentes sobre su configuración y el momento a partir del cual debía calcularse […]”. De lo expuesto, la Sala concluye que fue acertada la decisión de la Sección Quinta en negar el amparo solicitado, debido a que la providencia cuestionada del Tribunal no incurrió en los defectos alegados ni constituye una vía de hecho, pues perfectamente el juzgador, en segunda instancia, puede declarar de oficio la excepción de caducidad y no existe precedente jurisprudencial que considere lo contrario. Asimismo, se pronunció recientemente en providencia de 13 de septiembre de 2017 la Sección Cuarta de esta Corporación, en un caso similar, en que el actor

consideró la existencia de defecto fáctico por desconocimiento del precedente jurisprudencial, alegando violación directa a la Constitución, por cuanto se decretó de manera oficiosa la excepción de caducidad por el juzgador en Segunda instancia5: “[…] Indicó que en concordancia con lo estipulado en el artículo 328 del Código General del Proceso6, “el legislador estipuló una excepción al principio de congruencia que debe observar el juez al decidir un recurso de apelación, pues lo facultó para pronunciarse de oficio sobre aspectos no establecidos en la alzada, siempre que el ordenamiento jurídico lo habilite para ello, como lo es decretar excepciones”, por lo que la decisión de decretar de oficio la caducidad de la acción de reparación directa presentada más de dos años después del día de conocimiento del daño, es acertada de acuerdo al inciso segundo del artículo 187 del CPACA. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado nro. 11001-03-15-0002017-00072-01(AC). MP. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. 6 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en

costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, s