CE-11001-03-15-000-2017-02555-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso / DEFECTO FÁCTICONo se configura porque la responsabilidad penal es independiente de la disciplinaria / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura dado se decidió de manera razonada y objetiva, con apego a la normatividad y a la jurisprudencia todos y cada uno de los cargos contra los actos administrativos disciplinarios demandados / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura por el hecho de haber sido declarada responsable y sancionada disciplinariamente en tanto le fue archivada la investigación penal En el caso concreto no existe defecto fáctico, porque la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad disciplinaria como lo ha dicho en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional. De ahí que el hecho que a la actora no se le hubiere declarado responsable penalmente por el delito de falsedad en documento privado, no significa que no hubiera incurrido en la falta disciplinaria gravísima del artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002, por la que fue investigada y sancionada. Sumado a lo anterior, debe resaltarse que la decisión de la Fiscalía mediante la cual se archivaron las diligencias penales en su contra es del 26 de noviembre de 2009, por tanto, posterior a los actos administrativos mediantes los cuales se le sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. Significa que se trata de un documento que no fue puesto a consideración como prueba dentro de la actuación administrativa, por tanto, sobre

el mismo no tenía que haberse pronunciado la autoridad disciplinaria, ni el Juez contencioso administrativo al momento de revisar la legalidad de la sanción y de la actuación que culminó con la imposición de la misma. (…). Es evidente que a la autoridad disciplinaria no le correspondía hacer un análisis de fondo del delito de falsedad en documento privado consagrado en el artículo 289, como lo pretende hacer creer la accionante, sino si el proceder de la actora se subsumía objetivamente en esa descripción penal, para, a su vez, establecer si se encuadraba en la falta gravísima contemplada en el numeral 1 del artículo 48 del CDU. Nada más. (…). [E]s claro que el asunto bajo estudio no se incurrió en defecto sustantivo, en tanto que ni a la autoridad disciplinaria ni al Juez de la actuación disciplinaria, le competía realizar el estudio de fondo del tipo penal contenido en el artículo 289 del C.P. (…). El hecho que a la actora se le haya declarado responsable disciplinariamente y sancionado por haber incurrido en la falta gravísima del artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002, de modo alguno puede significar, como se pretende hacer ver, que existió desconocimiento del principio in dubio pro reo, pues, como se acabó de anotar, la prueba no arrojó margen de duda en relación a la ocurrencia del hecho y a la responsabilidad en cabeza de la demandante. (…). Así las cosas, el hecho que en lo penal a la demandante se le hubiera archivado el proceso en su contra, pero se le haya declarado responsable disciplinariamente y sancionado, de manera alguna significa que haya existido

violación del artículo 29 Superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 289

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las dimensiones positiva y negativa del defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20 de octubre de 2011, exp. T-781, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con respecto al control pleno e integral que ejerce el juez administrativo en materia disciplinaria y que por ello no se trata de una tercera instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de mayo de 2013, exp. 1085-2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre la distinción entre responsabilidad penal y responsabilidad disciplinaria, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de septiembre de 1994, exp. C-427, M.P. Fabio Morón Díaz y sentencia de 23 de agosto de 2006, exp. C720, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En cuanto a la configuración del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU448, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia de 6 de diciembre de 2012, exp.

T-1066, M.P. Alexei Julio Estrada. Con respecto a la amplitud de que dispone el investigador disciplinario para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales, ver: Corte Constitucional,

sentencia de 18 de febrero de 2003, exp. C-124, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sobre el defecto por violación directa de la Constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de abril de 2013, exp. SU-198, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02555-00(AC)

Actor: ANA MERCEDES PACHECO RAMÍREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Ana Mercedes Pacheco Ramírez, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 29 de septiembre de 20171, actuando a través de apoderado, la señora ANA MERCEDES PACHECO RAMÍREZ instauró acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido.

1. Pretensiones 1 Ver fl.1.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al derecho de elegir y ser elegido de mi representada.

SEGUNDO: Que en vista de lo anterior, se ordene a la Subsección A de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revoque el fallo proferido el día 16 de marzo de 2017 y en su lugar que concedan a las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Que se revoque la sanción disciplinaria, impuesta mediante

(sic) las Resoluciones 14 del mes de julio de 2009 y del 20 de agosto de 2009, por ser la conducta ATÍPICA”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Informa la actora que en el mes de enero de 2009, siendo empleada del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), la EPS Famisanar le expidió incapacidad médica por un día, y por ligereza de su parte alteró ese documento, indicando que no era un día sino dos días de incapacidad. 2.2. Le abrieron investigación disciplinaria, y mediante Resolución del 14 de julio de 2009, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la entidad la declaró disciplinariamente responsable por haber incurrido en la falta gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al estimar que su conducta se subsumía en el tipo penal del artículo 289 del C. Penal, sancionándola con destitución e inhabilidad para ocupar cargos públicos por 10 años.

Decisión confirmada por el Director General de Ingeominas, a través de la Resolución del 20 de agosto de 2009. 2.3. Anota que el Fiscal 163 Especializado de la Unidad Contra la Fe Pública

mediante Acta del 26 de noviembre de 2009 ordenó el archivo de las diligencias por considerar atípica penalmente su conducta. 2.4. Manifiesta que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarase la nulidad del acto administrativo por el cual fue sancionada y se ordenara su reintegro a su empleo, y través de sentencia de única instancia del 16 de marzo de 2017 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó sus pretensiones.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la actora que la Corporación judicial cuestionada incurre en defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la constitución. 3.1. En defecto fáctico porque en su decisión la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado ignoró valorar el Acta del 26 de noviembre de 2009, por medio de la cual el Fiscal 163 Especializado de la Unidad Contra la Fe Pública archivo la actuación en su contra. Que esa “prueba es lo bastante pertinente y conducente para determinar si había lugar o no a la falta disciplinaria”, en tanto que en ella se estableció que penalmente el proceder de la actora era atípico.2 3.2. En defecto sustantivo, porque uno de los cargos contra los actos demandados fue que la autoridad administrativa disciplinaria omitió “realizar un análisis integral del delito de falsedad consagrado en el artículo 289 del C.P” que consagra el delito de falsedad en documento privado, y el Consejo de Estado tampoco hizo “un análisis integral del delito de falsedad en documento privado”. Que “si

hubiera hecho tal análisis, se hubiera dado cuenta que en realidad no se cumplen los requisitos estructurales de este delito”. Por esto, considera “que si se hacía una interpretación conforme el in dubio pro reo,… el delito que supuestamente cometió [su] representada no podía ser catalogada como falta gravísima”. 3.3. Violación directa del artículo 29 de la Constitución Política porqueen su criterioen la providencia cuestionada al señalarse que incurrió en la falta gravísima del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, debido a que su conducta “se subsume dentro del tipo penal” descrito en el artículo 289 del C.P., desconoció el principio in dubio pro reo, que también se aplica en materia disciplinaria, y no hizo el análisis de tipicidad, pues, no es entendible que mientras la Fiscalía sí los aplicó y por eso archivó las diligencias en su contra, la autoridad 2 El apoderado de la actora, posteriormente a haberse admitido la presente acción de tutela, hizo llegar escrito radicado el 18 de octubre de 2017 (fls.115-116), en el que dice: “me permito Reformar Y/O allegar ALEGATOS FINALES de LA ACCIÓN DE TUTELA”. En él dice que también se incurre en defecto fáctico porque dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se recibieron los testimonios de Luis Enrique Bernal Vargas, Edgar Joaquín Carrillo Lombana y Jackeline Argote, que no fueron valorados por la Sección Segunda, y que de ellos “se puede desprender que [su]representada fue Víctima de acoso laboral”, quedando demostrada la eximente de responsabilidad disciplinaria por estado de necesidad, toda vez que

esa situación fue la que la llevó a adulterar la incapacidad, para tener “otro día más de tranquilidad”. judicial demanda no lo hubiera hecho. Y que por esa vía, afirma, se desconoció jurisprudencia de la Corte Constitucional.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 9 de octubre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.108). 4.2. El Consejo de Estado, La Sección Segunda - Subsección “A” (fl.123) se pronunció a través del Consejero ponente de la providencia cuestionada.

Indicó que las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Subsección a denegar las súplicas de la actora, están ampliamente descritas en el fallo cuestionado, el cual se encuentra debidamente sustentado en las pruebas aportadas al proceso. 4.3. El Instituto Colombiano de Geología y Minería (120-122) se manifestó por intermedio del Jefe Oficina Asesora Jurídica. Solicitó se le desvincule porque lo que se está pretendiendo con esta tutela es la revocatoria de un fallo judicial, y esa entidad “no puede ni jurídica ni materialmente satisfacer las pretensiones de la parte actora”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala establecer si la sentencia de única instancia del 16 de marzo de 20175, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó las súplicas de la demanda dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No.1227-2010, adolece de los defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, como lo afirma la

actora. 3.2. En este caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, razón por la cual se proceder estudiar los defectos alegados por la parte actora. 3.3. El defecto fáctico en el caso concreto 3.3.1. Este defecto está relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tienen una incidencia directa en la decisión. La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones del defecto fáctico: una negativa y otra positiva6. La primera, tiene lugar cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii)

defecto por violación directa de la Constitución. 5 El original de este fallo obra a fls.896-916 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificado por edicto fijado el 2 de junio de 2017 (fl.917 ídem). Copia simple del fallo se ve a fls.80-100 del expediente de tutela. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar alguna, la sentencia T-781 de 2011. valorar pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados. La segunda, acontece cuando el juez aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión. 3.3.2. Afirma la parte actora que la Corporación judicial accionada incurre en defecto fáctico porque no valoró el Acta del 26 noviembre de 2009, por medio de la cual el Fiscal 163 Especializado de la Unidad Contra la Fe Pública archivó las diligencias en su contra, al considerar que su conducta era atípica penalmente, que no se estructuró el ilícito descrito en el artículo 289 del C.P. 3.3.3. Lo primero que debe anotar esta Sala es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que si bien el control que ejerce el Juez Administrativo en materia disciplinaria es pleno e integral, no comporta que se trate de una tercera instancia7. Por eso, el Juez contencioso administrativo cuando se cuestiona un acto que impone una sanción disciplinaria, ejerce control de legalidad sobre ese acto y la

actuación administrativa que culmina con su expedición. No sobre situaciones que no hayan sido expuestas, controvertidas y sopesadas dentro del proceso administrativo disciplinario 3.3.4. En el caso concreto no existe defecto fáctico, porque la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad disciplinaria como lo ha dicho en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional8. De ahí que el hecho que a la actora no se le hubiere declarado responsable penalmente por el delito de falsedad en documento privado, no significa que no hubiera incurrido en la falta disciplinaria gravísima del artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002, por la que fue investigada y sancionada. Sumado a lo anterior, debe resaltarse que la decisión de la Fiscalía mediante la cual se archivaron las diligencias penales en su contra es del 26 de noviembre de 7 Ver, por mencionar un de tantas, de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado interno interno 1085-2010, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Al respecto se puede consultar la sentencia C-427 de 1994, por mencionar una de tantas. Dijo la Corte en ese fallo: “Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; LO QUE IMPONE AL ACTO SANCIONATORIO UN CARÁCTER INDEPENDIENTE, DE DONDE SURGE EL ACEPTADO PRINCIPIO, DE

QUE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA SE IMPONE SIN PERJUICIO DE LOS EFECTOS PENALES QUE PUEDAN DEDUCIRSE DE LOS HECHOS QUE LA ORIGINARON.” (Resaltado y mayúsculas ajenas al texto transcrito). En igual sentido se puede consultar sentencia C-244 DE 1996. 2009, por tanto, posterior a los actos administrativos mediantes los cuales se le sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. Significa que se trata de un documento que no fue puesto a consideración como prueba dentro de la actuación administrativa, por tanto, sobre el mismo no tenía que haberse pronunciado la autoridad disciplinaria, ni el Juez contencioso administrativo al momento de revisar la legalidad de la sanción y de la actuación que culminó con la imposición de la misma. Igualmente, y por similares razones, no es irregular lo que dice la actora en un escrito que presentó después de admitida la presente tutela (fls.115-116), que existió un supuesto defecto fáctico porque la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo un pronunciamiento expreso en relación a los testimonios que fueron recibidos en el curso del proceso judicial. Como esos testimonios no fueron solicitados, decretados ni practicados dentro del proceso disciplinario, significa que no fueron objeto de valoración por parte de la autoridad administrativa disciplinaria. Por tanto, no podían incidir en el control de legalidad y la decisión que asumiera la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 3.4. Defecto sustantivo en el caso particular 3.4.1. A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en

la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto9. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. 3.4.2. Sostiene la actora que se incurre en defecto sustantivo porque la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al igual que la autoridad disciplinaria, no realizó un análisis integral del delito de falsedad en documento privado consagrado en el artículo 289 del C.P. Que de haberlo hecho se hubiera dado cuenta que en realidad no se cumplían los requisitos estructurales de ese delito y no se hubiera catalogado la falta de la actora como falta gravísima. 9 Ver, entre otras, sentencia SU-448 de 2011 y T-1066 de 2012. 3.4.3. En lo que se refiere a la prueba de la conducta investigada y su tipificación, la Corporación judicial demandada señaló que de la prueba existente en el proceso disciplinario resultaba evidente que la señora Ana Mercedes Pacheco “adjuntó un documento alterado en aras de prolongar su ausencia del trabajo”, pues, adulteró la incapacidad de un día que le expidió la EPS Famisanar, haciendo figurar que eran dos días.

Precisado lo anterior, procedió a revisar si el funcionario investigador había realizado la adecuación típica de la falta por la cual fue investigada y sancionada la demandante, esto es, la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de le Ley 734 de 2002. Para lo cual transliteró ese numeral, que dice: “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (…)”

(Subrayas ajenas al artículo citado). Acto seguido, transcribió el artículo 289 del Código Penal, que reza: “ARTÍCULO 289. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”. Luego, para analizar la conducta de la actora dentro del contexto axiológico de la ley disciplinaria, la Sección Segunda citó apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 734 de 2002 (CDU), donde dijo el legislador que “se decidió consagrar como falta gravísima la realización de una conducta que esté descrita en la ley como constitutiva de delito sancionable a título doloso”, pero que eso no “significa de manera alguna una prejudicialidad penal, ya que la remisión se hace únicamente a la descripción de la conducta, con independencia

de su valoración jurídica, la cual, en el ámbito disciplinario puede ser diferente de la realizada por la justicia penal.” Después, la autoridad judicial censurada manifestó: “la alteración que hizo la señora Pacheco Ramírez de la incapacidad y su presentación ante el ente nominador, con el fin de permitirse justificadamente la inasistencia al lugar de trabajo en la fecha en que debía reintegrarse, sin duda, se subsume dentro del tipo penal transcrito”. Agregando que “la demandante desplegó una actividad encaminada a producir engaño, borrando el número y letras originales y sustituyéndolos por otros”, y que del examen probatorio se podía “ concluir que en el asunto bajo estudio se pretendió engañar a INGEOMINAS respecto del verdadero contenido del certificado expedido por la EPS FAMISANAR ”. Todo eso condujo a la Corporación Judicial demandada a establecer que la actora había inobservado el deber funcional genérico de respetar el ordenamiento jurídico y no incurrir en comportamientos descritos como faltas disciplinarias, exigible a todos los servidores públicos; por lo tanto, su comportamiento afectó a la función pública y sus principios. 3.4.4. Es evidente que a la autoridad disciplinaria no le correspondía hacer un análisis de fondo del delito de falsedad en documento privado consagrado en el artículo 289, como lo pretende hacer creer la accionante, sino si el proceder de la actora se subsumía objetivamente en esa descripción penal, para, a su vez, establecer si se encuadraba en la falta gravísima contemplada en el numeral 1º del artículo 48 del CDU. Nada más. Que fue lo hizo la instancia investigadora, y que corroboró la autoridad judicial en

la providencia objeto de censura. Razón por la que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dijo: “El derecho disciplinario no se ocupa de efectuar análisis propios del campo penal, lo que le interesa es la inadecuada conducta de los servidores públicos y su incidencia en la prestación del servicio; el objeto del derecho disciplinario no es otro que sancionar las infracciones en que incurran los empleados públicos. En el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública. Al derecho disciplinario no le corresponde entrar a realizar análisis sistemáticos de fondo sobre el delito penal contemplado en el artículo 289 del Código Penal”. (Subrayas y resalto ajenas al texto transliterado). La misma Corte Constitucional ha advertido -en lo que atañe a la tipicidadque el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, sin que eso sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas10. Por esto, es claro que el asunto bajo estudio no se incurrió en defecto sustantivo, en tanto que ni a la autoridad disciplinaria ni al Juez de la actuación disciplinaria, 10 Ver, entre otras, sentencia T-124 de 2003. le competía realizar el estudio de fondo del tipo penal contenido en el artículo 289 del C.P. 3.5. Violación directa de la constitución en el caso concreto

3.5.1. El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.11 3.5.2. Afirma la actora que se violó el artículo 29 Superior, porque para sancionarla por la falta gravísima del artículo 48-1 del C.D.U., debido a que su conducta se subsumía en el tipo penal descrito en el artículo 289 del C.P., desconoció el principio in dubio pro reo, y que no hizo el análisis de tipicidad, ya que no es entendible que mientras la Fiscalía sí los aplicó y por eso archivó las diligencias contra la accionante, la autoridad judicial demanda no lo hubiera hecho. 3.5.3. Para esta Sala, es claro que la autoridad judicial demandada no incurre en violación de ese artículo constitucional. Se anota lo anterior, en tanto que, resultado de la revisión del trámite disciplinario, la Sección Segunda del Consejo de Estado constató que durante ese trámite se le garantizó a la accionante el derecho fundamental al debido proceso, con todo lo que él comporta, entre ellos, el respecto al principio de legalidad que sustenta el de tipicidad, al igual que el de presunción inocencia y el in dubio pro reo. Sin embargo, también encontró que la instancia investigadora para imponer la sanción disciplinaria obtuvo certeza, a partir de la prueba legalmente decretada, incorporada y practicada, de la existencia del hecho y que la responsable de haberlo cometido fue la demandante. Por eso determinó en su decisión, que:

“…el proceso disciplinario adelantado por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS) el 14 de julio de 2009, y la Dirección de INGEOMINAS el 20 de agosto de 2009, se tramitó con respeto por las garantías constitucionales y legales que lo gobiernan, se le brindó a la disciplinada la oportunidad de presentar descargos, pruebas y controvertir las aportadas, sin que lograra desvirtuar su responsabilidad en los hechos materia de investigación. En consecuencia, los actos demandados conservan su validez”. 11 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-198 de 2013, por mencionar una de tantas. El hecho que a la actora se le haya declarado responsable disciplinariamente y sancionado por haber incurrido en la falta gravísima del artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002, de modo alguno puede significar, como se pretende hacer ver, que existió desconocimiento del principio in dubio pro reo, pues, como se acabó de anotar, la prueba no arrojó margen de duda en relación a la ocurrencia del hecho y a la responsabilidad en cabeza de la demandante.12 Por esto, en su decisión, la autoridad judicial demandada, señaló: “Concatenado con lo anterior, se debe anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, el servidor público que incurra en una falta gravísima a título de dolo se hará acreedor a destitución e inhabilidad general, cuyo término se encuentra consagrado en el artículo 46 ibídem, al disponer que la inhabilidad general será de diez a veinte años.

En ese orden y teniendo en cuenta que durante todo el proceso se mantuvo la naturaleza de la falta como gravísima y que esta se imputó a título de dolo, no quedaba otra posibilidad para el operador disciplinario que imponer la sanción de destitución y dosificar la inhabilidad entre diez y veinte años. Así las cosas, resulta absolutamente claro que la graduación de la sanción se hizo correctamente pues se movió dentro de los márgenes previstos en el citado artículo 46 para finalmente atenuar la sanción al mínimo término contemplado en la ley (inhabilidad general de diez años), en consideración a la naturaleza de la falta y al título