CE-11001-03-15-000-2017-02557-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / LIQUIDACIÓN DE

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADORES DEL DAS /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INCLUSIÓN DE LA TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / PRIMA DE RIESGO / PRIMA DE EXPRESIDENTES / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica En el caso que ocupa la atención de la Sala, el actor manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente número 0112-09), según el cual se debe reconocer como factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación todas las primas recibidas por el trabajador, independientemente del nombre que se les dé, siempre y cuando hayan sido canceladas como una retribución a los servicios prestados por aquel. (…) La Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, puesto que las providencias que según el actor fueron desconocidas son sentencias que no fijaron regla alguna para resolver el problema jurídico relacionado con la inclusión de la denominada prima de ex presidentes en la liquidación de la pensión de los trabajadores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. En efecto, las providencias invocadas como desconocidas se refieren a conceptos que no resultan aplicables directamente al

presente caso, en lo que pretende el accionante. En la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda determinó como regla jurídica que en la liquidación de una pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los emolumentos que constituyan salario (es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé) y que hayan sido devengados por el trabajador durante el último año de servicios, así éstos no se encuentren señalados taxativamente en el artículo 3º de dicha ley, salvo que una norma especial determine expresamente que aquellos no tienen carácter de factor salarial. En este orden, es claro que esta sentencia de unificación no constituye precedente aplicable a este asunto, porque se refirió a los factores salariales que deben ser reconocidos para efectos de la liquidación de la pensión según la Ley 33 de 1985, y esta norma no rige el presente caso, en la medida en que el actor, por haber prestado sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - desde el 16 de julio de 1981, se encontraba cubierto por el régimen especial que se encuentra previsto en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. (…) Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección del derecho fundamental a la igualdad y al principio de favorabilidad solicitado por el [accionante], por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente señalado, al no existir identidad

jurídica ni fáctica con éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02557-00(AC)

Actor: OMAR GALINDO MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por Omar Galindo Muñoz en contra del fallo proferido el 9 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35007-2015-00172-00.

I. SINTESÍS DEL CASO El señor Omar Galindo Muñoz solicitó la tutela del derecho fundamental a la igualdad y del principio de favorabilidad que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al proferir la providencia de 9 de agosto de 2017, mediante la cual revocó la sentencia de 10 de agosto de 2016 del Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá que accedió a las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-007-2015-00172-00, formulado por el accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Del escrito de tutela se desprende que, para el actor, tal decisión desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101 y cuatro providencias de acciones de tutela que resolvieron casos similares al presente2.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación numero: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 2 Cita las siguientes sentencia de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Radicación número: 15001-33-31-702-2008-00323-01(AC); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 15 de noviembre de 2011. Radicación número: 2011-01438-00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 15 de diciembre de 2011. Radicación número: 2011-01536-00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Radicación número: 2012-00166-00. 2.1. El día 10 de octubre de 2017 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela por parte del señor Omar Galindo Muñoz.

Así mismo, notificó a los Magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, y comunicó la misma al Juzgado Séptimo de Oralidad de Bogotá.3 2.2. El día 12 de octubre de 2017 el Juez Séptimo de Oralidad de Bogotá contestó la acción de tutela interpuesta por la parte actora, solicitando negar sus pretensiones, por cuanto la decisión y las actuaciones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales y a las situaciones fácticas, jurídicas y probatorias del caso y, en esa medida, no existió vulneración a los derechos del accionante. 2.3. El 13 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del Magistrado ponente de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegó informe de contestación en el que indicó que el trámite y la decisión del asunto se encuentran ajustados a la Ley, al concluir que la bonificación o prima de ex presidentes no constituye factor salarial y por tal razón no podía ser incluida en la liquidación de la pensión del accionante. Igualmente, señaló que la acción de amparo es improcedente por cuanto la decisión cuestionada se adoptó con suficiente motivación, con garantía al debido proceso y conforme a las normas aplicables, razón por la cual no se configuran las

causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 2.4. El 17 de octubre de 2017 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, a través de su Subdirector Jurídico Pensional, allegó informe de contestación en el que comienza por referirse a lo sucedido dentro del proceso de reconocimiento, liquidación y reliquidación de la pensión del accionante, para agregar que la parte actora no puede a través de la acción de tutela solicitar que se revisen las decisiones adoptadas por el juez natural, pues convierte esta acción en una tercera instancia del trámite ordinario. Finalmente, señala que la acción pretende 3 Folios 64 de este cuaderno. 4 Folios 72 a 74 de este cuaderno. reabrir un debate que ya fue resuelto por el juez ordinario y frente al cual hay cosa juzgada5.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que, la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de un derecho de orden fundamental como lo es la igualdad, así como del principio de favorabilidad;

1. el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, contra la providencia que se controvierte, no procede recurso adicional6. iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable7, toda vez que se radicó el 29 de septiembre de 2017, es decir, un poco más de un mes después de notificada la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es el desconocimiento del precedente afecta la decisión de fondo, por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la 5 Folios 79 a 89 de este cuaderno. 6 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor.

7Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos

inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso.; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.3. HECHOS 3.3.1. El actor prestó sus servicios laborales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DASpor un periodo superior a 24 años, desempeñando el cargo de Detective Especializado 206-14, adscrito a la Oficina de Protección Especial. 3.3.2. La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE – en Liquidación reconoció pensión de vejez al actor mediante Resolución número 2260 de 29 de abril de 2003, con efectos fiscales desde el 1 de septiembre de 2001, y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Con posterioridad, una vez producido éste, CAJANAL a través de la Resolución 07232 del 18 de agosto de 2006, reliquidó la

pensión de vejez con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 2005. 3.3.3. El actor presentó demanda contencioso administrativa solicitando la nulidad de los citados actos administrativos, la cual fue fallada favorablemente por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá mediante sentencia del 1º de septiembre de 2008, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 12 de marzo de 2009. Para dar cumplimiento a las sentencias CAJANAL expidió la resolución número UGM – 033271 de 15 de febrero de 2012, modificada posteriormente por la resolución número UGM – 052985 de 25 de julio de 2012, reliquidándose la pensión del actor con lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios y la prima de navidad. 3.3.4. Mediante petición presentada ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP el actor solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, en orden a que se incluyera como factor salarial la prima o bonificación de expresidentes, solicitud que le fue negada a través de la Resolución número RDP – 049807 de octubre 28 de 2013, decisión confirmada en la Resolución número RDP -053563 de 21 de noviembre de 2013, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su contra por el accionante. 3.3.5. El 29 de enero de 2015, el actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas resoluciones, con el

objeto de obtener su nulidad y que, como consecuencia de ello, se condenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPPa reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el régimen especial de los empleados del DAS, teniendo en cuenta, además de los factores de salario ya reconocidos, la prima de ex presidentes, ministros y jefes de departamento administrativo, a partir del 1º de diciembre de 2005. 3.3.6. El 10 de agosto de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las resoluciones números RDP – 049807 de octubre 28 de 2013 y la RDP -053563 de 21 de noviembre de 2013, y como efecto de ello, ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo además de los factores ya reconocidos, la prima de ex presidentes con efectos fiscales a partir del día 10 de octubre de 2010. 3.3.7. El 9 de agosto de 2017, la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPPcontra el citado fallo, en el sentido de revocarlo. 3.4. Problema Jurídico Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce el precedente jurisprudencial, vulnerando el derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad, la sentencia que no reconoce dentro de los

factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, la denominada prima de ex presidentes para un trabajador del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –?. 3.5. Análisis de la Sala El desconocimiento del precedente se origina cuando la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso que resuelve sin ofrecer un mínimo razonable y suficiente de argumentación jurídica que justifique tal posición. En consecuencia, esta hipótesis se presenta, por ejemplo, cuando el Consejo de Estado o cualquier otra instancia judicial idónea para generar precedentes al solucionar un determinado asunto resuelve un problema jurídico específico y el juez inferior, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento, en principio de manera vinculante, se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, el actor manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente número 0112-09), según el cual se debe reconocer como factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación todas las primas recibidas por el trabajador, independientemente del nombre que se les dé, siempre y cuando hayan sido canceladas como una retribución a los servicios prestados

por aquel. Agregó, así mismo, que la sentencia censurada desconoció lo que esta Corporación ha decidido en cuatro acciones de tutela dentro de los cuales se ha reconocido a favor de los accionantes las primas de riesgo y otras primas de índole salarial, como la de presidentes, ex presidentes, ministros y jefes de departamento, en la liquidación de la pensión de ex detectives del extinto DAS. La Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, puesto que las providencias que según el actor fueron desconocidas son sentencias que no fijaron regla alguna para resolver el problema jurídico relacionado con la inclusión de la denominada prima de ex presidentes en la liquidación de la pensión de los trabajadores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. En efecto, las providencias invocadas como desconocidas se refieren a conceptos que no resultan aplicables directamente al presente caso, en lo que pretende el accionante. En la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20108, la Sección Segunda determinó como regla jurídica que en la liquidación de una pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los emolumentos que constituyan salario (es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé) y que hayan sido devengados por el trabajador durante el último año de servicios, así éstos no se encuentren señalados taxativamente en el artículo 3º de dicha ley, salvo que una

norma especial determine expresamente que aquellos no tienen carácter de factor salarial. En este orden, es claro que esta sentencia de unificación no constituye precedente aplicable a este asunto, porque se refirió a los factores salariales que deben ser reconocidos para efectos de la liquidación de la pensión según la Ley 33 de 1985, y esta norma no rige el presente caso, en la medida en que el actor, por haber prestado sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 16 de julio de 1981, se encontraba cubierto por el régimen especial que se encuentra previsto en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. Ahora bien, es de resaltar que la sentencia de unificación, al momento de estudiar el reconocimiento de una de las primas que se pretendían tener en dicho proceso como factor salarial a efectos de la reliquidación de la pensión del accionante (la prima de recreación contemplada en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001), fue clara en precisar que no accedía al reconocimiento de tal prestación, en tanto que la norma que la regula señala expresamente que ésta no constituye factor salarial para ningún efecto legal; al respecto indicó: “Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. 8 Expediente número 25000 2325 000 2006 07509 01 (0112-09), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho

reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente.”9 (Negrillas agregadas) De esta forma, es claro que en esta providencia también se precisó que si el legislador expresamente estableció que una prima no constituye factor salarial, ésta no podría tenerse como tal. Precisamente, en consonancia con esta posición, el Tribunal accionado dentro de la providencia cuestionada estimó que la prima de expresidentes no podía constituir factor salarial, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, en consideración a que la norma que la estableció señaló expresamente que ella no tenía ese carácter para ningún efecto legal. Sobre el particular dijo lo siguiente: “Según la normatividad citada en precedencia, la bonificación o prima ex presidentes fue creada entre otros, para los funcionarios del DAS que presten sus servicios de seguridad –Escoltasa los expresidentes. Sin embargo, la normatividad que la creó y aplicable al presente asunto, esto es, el Decreto 1214 del 30 de abril de 1997 por ser la norma vigente para la fecha de retiro del actor (1 de diciembre de 2005), fue clara en señalar que la misma no constituye factor salarial, por tal razón no puede ser incluida en la liquidación de la pensión del demandante.”10 (Negrillas agregadas)

De otro lado, las otras providencias judiciales que invoca el actor como precedentes aplicables a este caso y que supuestamente fueron desconocidas por el Tribunal accionado, tampoco tienen ese alcance, como quiera que tales decisiones no contienen una regla jurídica al no haber sido proferidas por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino en sede de tutela11. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación numero: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 10 Folio 43 de este cuaderno. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio de 2016, proferida en el proceso con radicación número 11001-03-15-000-2016-01955-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; y sentencia del 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03136-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. A lo dicho se agrega que, por tratarse de sentencias expedidas en sede de tutela, no pueden constituirse en precedente judicial para el asunto que aquí se debate, pues éste exige identidad jurídica y fáctica; lo que es imposible de predicar cuando se trata de comparar una acción constitucional con un medio de control, ya que uno y otro tienen propósitos bien diferentes y, como consecuencia de ello, abordan problemas jurídicos distintos. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección del derecho fundamental a la igualdad y al principio de favorabilidad

solicitado por el señor Omar Galindo Muñoz, por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente señalado, al no existir identidad jurídica ni fáctica con éste. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Omar Galindo Muñoz frente al fallo proferido el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-007-201500172-00.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ