CE-11001-03-15-000-2017-02559-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DE

PRECEDENTE - Inexistencia / INCLUSIÓN DE LA PRIMA TÉCNICA COMO

FACTOR SALARIAL EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la providencia del 24 de agosto de 2017, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) el tribunal sí tuvo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y lo aplicó al caso concreto, en el sentido de concluir que la actora tenía derecho a que la pensión se liquidara con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El tribunal se abstuvo de incluir la prima técnica, pues la actora no demostró que la devengó durante el último año de servicios. De hecho, en el expediente no está demostrado que la prima técnica fuera reconocida a la demandante durante el tiempo que laboró en la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Para la Sala, es claro que no fue desconocido el precedente judicial, pues si bien la actora reclamó que la prima técnica hiciera parte de la base de liquidación de la pensión de vejez, lo cierto es que no demostró que la haya devengado. Conviene recordar que el precedente exige que el interesado demuestre que devengó el factor de manera habitual, pero la demandante no demostró esa circunstancia. En

consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02559-01(AC)

Actor: LUZ MARINA RUIZ ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Luz Marina Ruiz Romero contra la sentencia del 26 de octubre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Luz Marina Ruiz Romero pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En consecuencia, formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: 1.- Que se ordene tutela (sic) del derecho fundamental de mi mandante Luz Marina Ruiz Romero […] a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de

Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 número interno 0112-2009 actor: Luis Mario Velandia demandada: Caja Nacional de Previsión Social fallo ratificado en reciente sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016 consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Expediente No. 25000234200020130154101 demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón Demandado: UGPP los cuales ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75 % de TODOS LOS FACTORES SALARIALES

DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS incluyendo la PRIMA

TÉCNICA.

Así mismo que se tenga en cuenta la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL H. CONSEJO DE ESTADO del 24 de noviembre de 2016, consejero ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ radicado No. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folio 11 del expediente de tutela.

La demandante nació el 11 de noviembre de 1957 y trabajó en la Secretaría de

Educación de Cundinamarca, entre el 8 de septiembre de 1978 y el 28 de febrero de 2014. Mediante Resolución GNR 10017 del 14 de enero de 2014, Colpensiones reconoció a la actora la pensión de vejez, en cuantía de $875.313, condicionada al retiro definitivo del servicio. Por Resolución GNR 371466 del 16 de octubre de 2014, Colpensiones reliquidó la pensión reconocida a la actora, de modo que quedó en $1.101.506. El 27 de abril de 2015, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores salariales. Mediante Resoluciones GNR 247294 del 13 de agosto de 2015 y VPB 69998 del 11 de noviembre de 2015, Colpensiones denegó la solicitud de reliquidación, pues si bien la actora era beneficiaria del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que resultaba más favorable la Ley 100 de 1993, en tanto generaba una mesada pensional más alta. La señora Luz Marina Ruiz Romero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones GNR 247294 del 13 de agosto de 2015 y VPB 69998 del 11 de noviembre de 2015, pues, a su juicio, en la liquidación de la pensión debían incluirse todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. Por sentencia del 9 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo de

Zipaquirá declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones que liquidara la pensión de vejez con base en el 75 % de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluidas la bonificación por servicios, la prima técnica, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones. Colpensiones apeló la sentencia del 24 de agosto de 2017 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 24 de agosto de 2017, modificó la orden de restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar la no inclusión de la prima técnica en la liquidación de la pensión de vejez.

3. Argumentos de la tutela La señora Luz Marina Ruiz Romero alegó que la sentencia del 24 de agosto de 2017 desconoció el precedente fijado en sentencia del 4 de agosto de 20102, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso que la pensión de vejez de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Dijo que el tribunal debió incluir la prima técnica, pues hizo parte de los factores que devengó habitual y periódicamente, como lo exige el precedente fijado por el Consejo de Estado para efecto de ser incluida como factor salarial en la liquidación de la mesada pensional. Alegó que el precedente ha sido reiterado en las sentencia del 2 de marzo de 2017 (expediente 11001-03-15000-02016-02502-01), del 15 de noviembre de

2015 (expediente 11001-03-15-000-2015-02746-00, del 27 de julio de 2011 (expediente 11001-03-15-000-2011-00824-00, del 26 de junio de 2008 (expediente 25000-23-25-000-2002-06567-01), del 28 de septiembre de 2006 (expediente 73001-23-31-000-2000-03740-01) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 2500023-42-000-2013-01541-01).

4. Intervenciones El tribunal y Colpensiones no intervinieron, pese a que les fue notificado el auto admisorio de la demanda de la tutela3.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 26 de octubre de 2017, negó la tutela. 2 Expediente 25000232500020060750901 3 Folios 69 y 70.

Advirtió que la sentencia cuestionada indicó que la pensión de vejez de la actora debía liquidarse según lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Dijo que la providencia objeto de tutela indicó que, para efecto de los factores a tener en cuenta en la liquidación, debía seguirse el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que señaló que la Ley 33 de 1985 no contiene un

listado taxativo de los factores a tenerse en cuenta en la liquidación y, por ende, por salario debe entenderse todo aquello que recibió el empleado como contraprestación directa del servicio prestado. Encontró que, en ese contexto, la autoridad judicial demandada concluyó que la pensión de la actora debía quedar en el 75 % de los factores devengados durante el último año de servicio, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y de vacaciones. Que esos factores son acordes con la certificación expedida por la respectiva Dirección de Personal Concluyó que no fue desconocido el precedente, pues el tribunal dispuso que la liquidación debía tener como base los factores devengados durante el último año de servicio de la demandante. Agregó que la actora no cuestiona la decisión de no reconocimiento de la prima técnica, sino que, como se vio, se limita a alegar que fue desconocido el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que se limita a indicar que en la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores devengados en el último año de servicio.

6. Impugnación La actora impugnó la sentencia del 26 de octubre de 2017. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adujo que el a quo también desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la providencia del 24 de agosto de 2017, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Solución del caso En el sub examine, Luz Marina Ruiz Romero alegó que la sentencia del 24 de agosto de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que no incluyó la prima técnica en la liquidación de la pensión de vejez.

Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la

Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) 6 SU-573 de 2017. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los

enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien, en la sentencia del 24 de agosto de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo lo siguiente: Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, la norma referida fue modificada por la Ley 62 de 1985, en cuyo artículo 1° dispuso: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: - asignación básica - gastos de representación - primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación - dominicales y feriados - horas extras - bonificación por servicios prestados. - trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de

descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. No obstante, frente a los factores salariales señalados, la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010, Consejero ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 250002325000200607509 01 (01122009) estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló: […] Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. […] Ahora bien, respecto a la prima técnica, señala la Sala que si bien en anteriores pronunciamientos se incluyó como factor salarial de liquidación de las pensiones de los empleados territoriales, esta postura será objeto de rectificación, en razón a que el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del magistrado Silvio Escudero Franco, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se

facultaba a los gobernadores y alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados públicos del nivel territorial, por considerar que el Gobierno Nacional extralimitó las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9° del Decreto Ley 1661 de 1991, al extender de manera ilegal la norma. En consecuencia, como las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden territorial, no es viable incluirla dentro de la reliquidación pensional, razón por la cual, la sentencia recurrida será modificada en ese aspecto7. Como se ve, el tribunal sí tuvo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y lo aplicó al caso concreto, en el sentido de concluir que la actora tenía derecho a que la pensión se liquidara con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El tribunal se abstuvo de incluir la prima técnica, pues la actora no demostró que la devengó durante el último año de servicios. De hecho, en el expediente no está demostrado que la prima técnica fuera reconocida a la demandante durante el tiempo que laboró en la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Para la Sala, es claro que no fue desconocido el precedente judicial, pues si bien la actora reclamó que la prima técnica hiciera parte de la base de liquidación de la pensión de vejez, lo cierto es que no demostró que la haya devengado. Conviene recordar que el precedente exige que el interesado demuestre que devengó el factor de manera habitual, pero la demandante no demostró esa circunstancia.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Folios 34 a 36.

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ