CE-11001-03-15-000-2017-02562-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

DESCUENTO DE APORTES DE FACTORES SALARIALES INCLUIDOS EN

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[L]a Sala encuentra que la orden de descuento de los aportes de los factores salariales incluidos en la reliquidación de la pensión del actor fue proferida en la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena. No obstante, el actor en el recurso de apelación no cuestionó dicha determinación y pretende que en sede de tutela se analice ese punto, cuando debió hacerlo en el proceso ordinario, justamente al apelar el fallo. (…) El proceso judicial es el escenario natural para proponer dicha discusión, de modo que sea el juez de la causa el que determine si hay lugar o no a acceder a lo solicitado por el actor, máxime si se tiene en cuenta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada. Aceptar que el juez de tutela estudie un cargo que no se propuso en el proceso ordinario, sería tanto como desconocer que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse de forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios que pueden ejercerse en un proceso judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02562-00(AC)

Demandante: CARLOS ARTURO HERAZO CABARCAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Carlos Arturo Herazo Cabarcas contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El actor ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar por considerar vulnerados los derechos fundamentales de debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Petición Principal Que se decrete la prescripción de los aportes, que no fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión por los tres (3) años anteriores a la fecha de retiro del servicio del demandante.

Esto de conformidad con los Arts. 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y el literal b) del Artículo 2 de la Ley 4 de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno.

Peticiones subsidiarias Primera: Si la prescripción anterior de 3 años no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque

los aportes para pensión, constituyen una obligación parafiscal, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el art. 817 del Estatuto tributario, modificado por el Art. 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de prescripción de la acción de cobro será de 5 años a partir de la fecha en la que se hicieron exigibles. – Mayo 18 de 2017Segunda: En el evento de que las pretensiones anteriores no prosperen, respetuosamente solicito que se ordene que el pago de los aportes a cargo del pensionado, sean trasladados a cargo del patrono por expreso mandato del Art. 22 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena: (…) Tercera: En el evento que las pretensiones anteriores no prosperen, respetuosamente solicito que se ordene que el pago de los aportes y la indexación de los mismos a cargo del pensionado durante los 3 últimos años anteriores a la fecha de ejecutoria del fallo, pues los aportes anteriores se encontrarían prescritos, así como le prescriben las mesadas al pensionado cuando no las reclama a tiempo”.1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Carlos Arturo Herazo Cabarcas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. RDP 007276 de 2013, mediante la cual la demandada negó la solicitud de reliquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la

Resolución RDP 007276 de 2013, que confirmó la decisión. El 23 de julio de 2016, el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo previsto por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 2006-075-09-01, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los emolumentos que constituyen factor salarial, devengados por el actor en el último año de servicios, así: 1 Folio 7. “Primero: Declarar la nulidad de la Resolución RDP 007276 del 18 de febrero de 2013 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor y de la Resolución RDP 019563 del 29 de abril de 2013 (...) Segundo: (…) condénese a la UAE Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a efectuar la indexación de la primera mesada pensional (…) con la inclusión de todos los factores salariales ya reconocidos y además los siguientes: prima de servicios (doceava parte) y quinquenio (dividido en sextas partes) a partir del 22 de febrero de 1995, fecha de retiro del actor hasta el 5 de julio de 1997 fecha en que cumplió los 55 años de edad. A su vez, se autoriza a la entidad demandada, una vez que haya efectuado el cálculo de la mesada pensional con la inclusión de todos los

factores salariales devengados por el demandante señalados anteriormente, a descontar del monto total a pagar al pensionado, las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir el trabajador por todos los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal por parte del empleador.” Contra esa decisión, los extremos de esa litis interpusieron recurso de apelación. La parte demandante adujo que la reliquidación de la pensión debió efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, dentro de los que debía incluirse “el valor total de la bonificación de junio.”. El 5 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia de segunda instancia en la que confirmó el fallo apelado. No obstante, adicionó el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de precisar que la reliquidación de la pensión del actor debía realizarse con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 22 de febrero de 1994 y el 22 de febrero de 1995. El tutelante manifestó que, en la sentencia de 5 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar cambió el criterio que había adoptado en casos anteriores, al confirmar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, atinente a la orden de efectuar descuentos por concepto de sumas correspondientes a los aportes a cargo del pensionado por toda la vida laboral, puesto que en otras casos ordenó que los descuentos se realizaran solamente por

el último año o por los tres últimos años de servicio. Consideró que ordenar dichos descuentos disminuye del monto de las mesadas pensionales, lo que a su vez genera una violación del artículo 48 de la Constitución Política, que prevé la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social. Anotó que el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, respecto a las deducciones por aportes al Sistema de Seguridad Social, estableció que la entidad nominadora debe realizar las deducciones por aportes que no se hubiesen realizado, al momento del retiro del trabajador. Así mismo, señaló que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece que la responsabilidad del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social recae en el empleador, en el caso en que los aportes no hayan sido descontados oportunamente. Manifestó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, la obligación de pago de los aportes a cargo del trabajador se encuentra prescrita, porque desde el retiro del servicio a la fecha en que se profirió la providencia judicial cuestionada, transcurrieron más de 5 años. De otro lado, expuso que la Corte Constitucional en las sentencias C-577 de 1997, C-542 de 1998, T-569 de ”1969” (sic), C-1707 de 2000 y C 179 de 1997, estableció que los aportes a cargo del trabajador son contribuciones parafiscales de destinación específica. De ahí que, según lo previsto en el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014, estás prescriben en el término de 5 años, contados a partir de del

retiro del servicio, fecha en la que se hizo exigible el cobro. De modo que en el sub examine prescribieron los aportes que la sentencia ordenó se descontaran. Advirtió que en la sentencia SU-488 de 2008, la Corte Constitucional estableció que existe una vulneración de los derechos fundamentales por parte de las entidades públicas que omitan el pago de los aportes y cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por esa omisión. De ahí que en el presente asunto la obligación del pago recaiga en el empleador y no en el trabajador. Resaltó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 31 de agosto de 2017, en el proceso con radicado número 2015-00675-01, ordenó realizar los descuentos de los aportes únicamente por el último año de servicios. Con fundamento en esos argumentos consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos procedimental, sustantivo, orgánico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución.

3. Trámite previo El conocimiento del expediente fue asignado al despacho de la Consejera doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. No obstante, el 5 de octubre de 2017, la citada consejera manifestó estar impedida para conocer el asunto2.

El 19 de octubre de 2017, el despacho del ponente declaró fundado el impedimento. En consecuencia la separó del conocimiento de la presente acción

de tutela. Como existe quorum deliberatorio y decisorio no es necesario nombrar conjuez en reemplazo de la Consejera doctora Stella Jeannette Carvajal. Así mismo, se admitió la acción de tutela, por lo que se ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la UGPP, como tercera interesada en el proceso3.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas El Juzgado Doce Administrativo de Cartagena realizó un recuento de las actuaciones surtidas en sede judicial del asunto sub examine.

El Tribunal Administrativo de Bolívar no efectuó ningún pronunciamiento. 2 Folio 49 cuaderno de tutela. 3 Folios 51 a 52 del cuaderno de tutela.

5. Terceros con interés La UGPP solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que la decisión proferida por la autoridad judicial demandada se encuentra acorde con la norma aplicada por la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media, esto es, el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, los artículos 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, el artículo 48 de la Constitución Política modificado por el acto legislativo 01 de 2015.

Así mismo, expresó que la jurisprudencia ha aceptado el cobro de aportes pensionales por factores insolutos, en el evento que una orden judicial ordene la reliquidación de la pensión, pues debe existir una correlación entre el IBC y el IBL

y la proporción de los pagos por aportes que deben realizar el empleador y el trabajador. Citó la sentencia de 5 de junio de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, expediente número 2012-00190-01, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que en un caso de reliquidación pensional, estableció que debían realizarse los descuentos de los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal, pues de esa forma se garantiza el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, previsto en el Acto Legislativo 01 de 2015. Anotó que el cálculo actuarial es el mecanismo adecuado para calcular el capital necesario para el pago de los factores salariales de los cuales no se realizó cotización, y que deben incluirse en la reliquidación pensional, de conformidad con lo ordenado en la sentencia. Señaló que el juez de tutela no puede realizar un análisis del caso sub examine, porque la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar hizo tránsito a cosa juzgada. Además, advirtió que no se cumplieron los requisitos específicos de procedencia de tutela contra providencia judicial.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de

sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto” Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso el señor Carlos Arturo Herazo Cabarcas solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, y de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad4.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional5. La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de

20146, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; 4 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.

5Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 6Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto Con el fin de resolver el asunto planteado, la Sala considera necesario realizar un análisis de los hechos probados en el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho cuestionado. El actor demandó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitó que se declarara la nulidad de la resolución que negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y el acto que confirmó la decisión y, por ende, se accediera a la reliquidación pensional en los términos solicitados7. El Juzgado 12 Administrativo de Cartagena, en sentencia de 23 de julio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el actor, con fundamento en las siguientes consideraciones: “se puede afirmar que las personas que han cumplido los requisitos indicados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentran amparadas por el régimen de transición y, por ende, se les debe aplicar lo dispuesto en el artículo 33 de 1985 para efectos de reconocimiento de la pensión, no solo ordenándoles la liquidación en relación con los factores salariales sobre los cuales se efectuó aportes, sino también aquellos que teniendo el carácter salarial no se hizo el respectivo descuento, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado, es legalmente viable que en sede judicial se ordene dicho descuento, sin que ello sea inconveniente para el reconocimiento de la prestación pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. (…) 7 Folios 19 a 30 cuaderno en préstamo No. 1. Ahora bien, el mismo acto administrativo que reconoce la pensión de

jubilación a Carlos Arturo Herazo Cabarcas, acepta que el actor es beneficiario del régimen de transición y para ello aplica lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho sobre el cual no existe discusión, y reconoce además que cumplió los requisitos de tiempo y edad para acceder al derecho el día 5 de julio de 1997 por haber cumplido más de 20 años de servicios y los 55 años de edad, razón por la cual, es a partir de esa fecha que se efectuó el reconocimiento de su pensión de jubilación. Visto lo anterior, y de conformidad con las directrices jurisprudenciales trazadas por el Honorable Consejo de Estado, considera el despacho que en el caso particular, al actor le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada teniendo en cuenta todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibió durante el último año de servicios, por disposición del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. En tal virtud, el despacho declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenará a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación donde se incluya la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, procediendo además a la indexación de la primera mesada pensional (…) (…) Por otra parte, debe el despacho referirse al tema de la prescripción de mesadas ante lo cual se declarará de oficio la prescripción trienal de las mesadas anteriores al 19 de octubre de 2009, dado que la demandante presentó el derecho de petición solicitando la reliquidación de la pensión

el 19 de octubre de 2012, por lo tanto se interrumpió la prescripción por un lapso igual de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Así las cosas, se ordenará a la UGPP reconocer y pagar a la demandante las diferencias entre lo que se ha pagado en virtud de la Resolución No. 028769 del 24 de noviembre de 1998 y la mesada pensional reliquidada en esta sentencia, pero con efectos fiscales a partir del 19 de octubre de 2009. (…) Resuelve Primero: Declarar la nulidad de la Resolución RDP 007276 del 18 de febrero de 2013 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor y de la Resolución RDP 019563 del 29 de abril de 2013

Segundo: (…) A su vez, se autoriza a la entidad demandada, una vez haya efectuado el cálculo de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante señalados anteriormente, a descontar del monto total a pagar al pensionado, las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir el trabajador por los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal por parte del empleador.“ (Se destaca) El actor presentó recurso de apelación “con el fin de que sea adicionado, ordenado incluir en la liquidación de la pensión la bonificación de junio factor salarial devengado por el demandante el último año de servicios”8. No obstante, no expresó ningún argumento frente a la orden de los descuentos de los aportes que

debió asumir el trabajador por los actores salariales que se ordenó se incluyan en la reliquidación de la pensión. En los alegatos de conclusión, el actor reiteró que debía incluirse en la reliquidación de la pensión la bonificación de junio y, además, solicitó la indexación de la primera mesada pensional9. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de segunda instancia, proferida el 5 de mayo de 2017, se pronunció respecto a los argumentos alegados por el actor en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, esto es, la inclusión de la bonificación de junio en le reliquidación de la pensión y la indexación de la primera mesada pensional, así: “Esta Sala de decisión confirmará la sentencia apelada, toda vez que, al demandante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (…) así como también tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, pero se adicionará dicho fallo en el sentido de ordenar la reliquidación pensional del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio comprendido entre el 22 de febrero de 1994 y el 22 de febrero de 1995, con inclusión de la bonificación de junio.” En consecuencia, resolvió: “Primero: Adicionar el ordinal Segundo de la sentencia de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014) proferida por el Juzgado Doce

Administrativo del Circuito de Cartagena, en el sentido de ordenar la reliquidación pensional del demandante con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendido entre el 22 de febrero de 1994 y el 22 de febrero de 1995, incluyendo la bonificación de junio, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: Confirmar en todo lo demás, la sentencia de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014) proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor Carlos Arturo

Herazo Cabarcas contra la Unidad Administrativa Especia de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, conforme a las razones expuestas en la presente providencia.” En este contexto, la Sala encuentra que la orden de descuento de los aportes de los factores salariales incluidos en la reliquidación de la pensión del actor fue 8 Folio 150 cuaderno No. 1 expediente en préstamo. 9 Folios 16 a 22 cuaderno No. 2 expediente en préstamo. proferida en la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena. No obstante, el actor en el recurso de apelación no cuestionó dicha determinación y pretende que en sede de tutela se analice ese punto, cuando debió hacerlo en el proceso ordinario, justamente al apelar el fallo. En efecto, si el actor consideraba que no era procedente el referido descuento, así debió alegarlo en el proceso ordinario para que ese punto fuese resuelto por el

Tribunal Administrativo de Bolívar. El proceso judicial es el escenario natural para proponer dicha discusión, de modo que sea el juez de la causa el que determine si hay lugar o no a acceder a lo solicitado por el actor, máxime si se tiene en cuenta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada. Aceptar que el juez de tutela estudie un cargo que no se propuso en el proceso ordinario, sería tanto como desconocer que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse de forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios que pueden ejercerse en un proceso judicial. El demandante no puede ahora, mediante la tutela, subsanar la omisión o descuido en que pudo incurrir como parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la acción de tutela es de carácter subsidiario. Al respecto, resulta necesario resaltar que la subsidiariedad es requisito fundamental de procedibilidad de la acción de tutela, el cual hace referencia a que el interesado debe agotar los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces10, de modo que asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción ya que resulta improcedente. La Corte Constitucional11 reiteró los pronunciamientos acogidos por la Sala Plena de esa Corporación, en el sentido de que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico12, afirmando que la tutela: “(…) no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la

satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.” (…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.” Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Arturo Herazo Cabarcas contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. 10 Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002 y T-606 de 2004, Corte Constitucional. 11 Sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto 12 Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001 y T-108 de 2003, Corte Constitucional. FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Carlos

Arturo Herazo Cabarcas.

1. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ