CE-11001-03-15-000-2017-02570-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACTO DE RETIRO

DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE

CARRERA - Motivación / DESVINCULACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO /

PROCESO DE RESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA DE ENTIDAD

TERRITORIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[A]dvierte esta Corporación que las autoridades judiciales no desconocieron lo dispuesto sentencia SU-054 de 2015, pues el acto administrativo de desvinculación del actor fue efectivamente motivado, en atención a que se le explicó que la supresión de su cargo, materializada en el Decreto No.003 (…) de 2013, fue consecuencia de la nueva estructura administrativa autorizada mediante Acuerdo No. 03 de 2012 (…) Observa la Sala que, contrario a lo dispuesto por la parte actora, las consideraciones efectuadas por el tribunal accionado no resultan vulneradoras de derechos fundamentales, pues efectivamente analizó el Decreto No. 326 de 22 de (…) 2009, llegando a la conclusión razonable de que al haber desaparecido el cargo de Profesional Universitario, Código 219 Grado 03, y pese a que el Decreto 003 de 2013 “no hizo mención a la derogatoria” del mencionado acto administrativo, no se podía predicar la existencia de su cargo, pues aceptar tal apreciación implicaría la existencia de dos plantas de personal (…) resulta razonable que el fallador en segunda instancia, haya determinado que suprimido el cargo de quien ostentaba vinculación en provisionalidad, éste se entendía

retirado del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 28 / DECRETO 326

DE 2009

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y los requisitos generales y específicos de procedibilidad. En relación con el deber de motivación del acto administrativo de desvinculación de empleados que ocupan

cargos de carrera en provisionalidad, ver la sentencia SU-054 de 2015 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02570-00(AC)

Actor: JOHN EDWIN SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor John Edwin Sánchez

Sánchez contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito allegado el 14 de septiembre de 2017 a la Oficina de Correspondencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura1, el señor John Edwin Sánchez Sánchez, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 2 de septiembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda y de 6 de abril de 2017, que confirmó la mencionada decisión, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor con el radicado número 252693333001-2013-00405-00. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor John Edwin Sánchez Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 700.031 de 8 de enero de 2013, suscrito por la Alcaldía Municipal de Facatativá, en donde se le informó sobre la supresión de su cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 y del Decreto 003 de 8 de enero de 2013, por medio del cual se suprimieron unos cargos y se establece la nueva planta de personal de la Alcaldía Municipal de Facatativá.  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral

de Descongestión del Circuito de Facatativá, autoridad judicial que en sentencia de 2 de septiembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda.  Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 1 El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio de auto de 20 de septiembre de 2017, remitió al Consejo de Estado el recurso de amparo, en razón del factor funcional. Segunda, Subsección “A”, que en providencia de 6 de abril de 2017, confirmó el fallo de primera instancia.  Como sustento de su decisión, el ad quem indicó: “(…) no resultan procedentes las afirmaciones encaminadas a la existencia de una falta de motivación en el acto administrativo de desvinculación del actor, en tanto como se indica expresamente en los actos acusados, la salida del actor obedece a una reestructuración general de la planta de personal del municipio que hiciera la máxima autoridad administrativa (…). Así mismo, la entidad territorial funda la nueva planta de personal en un informe técnico en el que se limita el gasto al presupuesto existente y se propende por la profesionalización en la prestación del servicio”2. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. Respecto del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Facatativá, argumentó que pese a que el fallador reconoció que el demandante fue nombrado en provisionalidad, “(…) se desorienta al emitir el fallo no

reconociendo que fue nombrado en provisionalidad y que le asisten los mismos derechos que los empleados en carrera administrativa”. Igualmente, indicó que el juzgador desconoció la sentencia SU-054 de 2015, que establece que los actos de desvinculación del empleado o funcionario público nombrado en provisionalidad deben ser motivados. Frente al tribunal accionado, señaló que desconoció el Decreto No. 326 de 22 de diciembre de 2009, emanado de la misma Alcaldía Municipal de Facatativá que en su parte resolutiva precisó: “(…) prorrogar el nombramiento en provisionalidad al señor JOHN EDWIN SÁNCHEZ SÁNCHEZ (…) el presente nombramiento tendrá vigencia hasta el momento en que se expidan las respectivas listas de elegibles producto del concurso de méritos”. Resaltó que la Alcaldía Municipal de Facatativá no logró probar que ya estuviesen publicadas las listas de elegibles, situación que ignoró la autoridad judicial demandada. Puso de presente que el tribunal incurrió en otro yerro al soportar parte de su decisión en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, pues manifestó que la supresión del empleo que desempeñaba el tutelante obedeció a la creación de una nueva planta de personal de la Alcaldía, y por lo tanto quedaba automáticamente por fuera de dicha planta, pero no tuvo en cuenta el inciso final 2 Folio 439 del anexo. del artículo que establece “(…) salvo lo que se dispone para empleados inscritos en una carrera”. Aseguró que lo anterior debe entenderse en conjunto con lo dispuesto en la

sentencia SU-054 de 2015, que establece que los actos de desvinculación de los empleados y funcionarios públicos nombrados en provisionalidad deben ser motivados. Argumentó que la Alcaldía Municipal de Facatativá “(…) no realizó el estudio técnico correspondiente y mencionado por el ad quem en las motivaciones, no se desprende dicho estudio técnico del Decreto No. 003 de 8 de enero de 2013, que suprimió la planta de personal, en él no hay asomo alguno de técnica para suprimir o crear cargos”3. Igualmente, expresó que el ad quem determinó que la nueva planta de personal se establece para reducir salarios y aumentar el número de profesionales, “(…) pero basta con observar el informe técnico en que se basa el fallo de segunda instancia y se aprecia que los cargos profesionales del informe técnico indica que son 59 los profesionales y los cargos creados con el Decreto No. 003 de 8 de enero figuran 53, es decir 6 cargos menos”. Señaló que el Decreto No. 003 de 8 de enero de 2013, no derogó de manera expresa el Decreto No. 326 de 22 de diciembre de 2009, pues el primero no motivó de manera expresa la desaparición del cargo ni respetó el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968. Puso de presente que la reestructuración no fue general como erróneamente lo determinó el tribunal, pues el decreto demandado en el proceso ordinario no aplicó a todos los cargos de la Alcaldía. Manifestó que el fallador en segunda instancia aseguró que el accionante no acreditó mejor derecho respecto de quienes fueron incorporados, pero dicho

derecho está establecido en el mismo cargo en provisionalidad, pues los trabajadores en provisionalidad poseen las mimas calidades de los cargos en carrera. Finalmente, indicó que la Alcaldía Municipal de Facatativá, al expedir los actos administrativos referenciados en la demanda del proceso ordinario, vulneró los derechos fundamentales del actor al omitir el acto de publicación de los mencionados actos y al ignorar su deber de motivación. 1.4. Pretensiones Solicitó: “PRIMERA: TUTELAR los derechos vulnerados por la Alcaldía Municipal de Facatativá, el Juzgado Primero Administrativo Oral de 3 Folio 8. Descongestión del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, al señor JOHN

EDWIN SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

SEGUNDA: Dejar sin efectos los fallos proferidos en primera y segunda instancia.

TERCERA: Se dicte nueva sentencia en primera y segunda instancia acogiendo favorablemente las pretensiones de la demanda”4. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto de 5 de octubre de 20175, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Alcaldía Municipal de Facatativá, como tercero con interés en el resultado del proceso.

1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá Por medio de memorial radicado el 17 de octubre de 20176, la referida autoridad judicial contestó la demanda de tutela. Citó in extenso apartes de la sentencia de primera instancia atacada.

1.6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y la Alcaldía Municipal de Facatativá, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la parte actora en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido por los Decretos 2591 de 1991 y 1065 de 2016.

II.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial al negar la nulidad del Oficio No. 700.031 de 8 de enero de 2013, suscrito por la Alcaldía Municipal de Facatativá, en donde se le informó sobre la supresión de su cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 y 4 Folio 10. 5 Folio 48. 6 Folios 58 a 64. del Decreto 003 de 8 de enero de 2013, por medio del cual se suprimieron unos cargos y se establece la nueva planta de personal de la Alcaldía Municipal de Facatativá. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) análisis del caso concreto.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se

modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si

ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En el sub examine se advierte que i) la tutela se dirige contra una sentencia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la tutela se interpuso dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo cuestionado de segunda instancia14; y iii) el accionante agotó los mecanismos judiciales ordinarios correspondientes y los defectos alegados no se pueden enmarcar en ninguna de las causales para ejercer los recursos judiciales extraordinarios. 2.5. Caso en concreto La parte actora consideró que el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, en atención a los siguientes cargos: i) Indicó que ambos falladores desconocieron la sentencia SU-054 de 2015, que establece que los actos de desvinculación de los empleados públicos nombrados en provisionalidad deben ser motivados. ii) Frente al tribunal accionado, señaló que desconoció el Decreto No. 326

de 22 de diciembre de 2009, emanado de la misma Alcaldía Municipal de Facatativá que en su parte resolutiva precisó: “(…) prorrogar el nombramiento en provisionalidad al señor JOHN EDWIN SÁNCHEZ SÁNCHEZ (…) el presente nombramiento tendrá vigencia hasta el momento en que se expidan las respectivas listas de elegibles producto del concurso de méritos”. 14 El fallo de 6 de abril de 2017, fue notificado mediante correo electrónico el 28 de junio de 2017, habiendo cobrado ejecutoria el 4 de julio de la misma anualidad. Resaltó que la Alcaldía Municipal de Facatativá no logró probar que ya estuviesen publicadas las listas de elegibles, situación que ignoró la autoridad judicial demandada. iii) Puso de presente que el fallador en segunda instancia incurrió en otro yerro al soportar parte de su decisión en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, pues manifestó que la supresión del empleo que desempeñaba el tutelante obedeció a la creación de una nueva planta de personal de la Alcaldía, y por lo tanto quedaba automáticamente por fuera de dicha planta, pero no tuvo en cuenta el inciso final del artículo que establece “(…) salvo lo que se dispone para empleados inscritos en una carrera”. iv) Argumentó que la Alcaldía Municipal de Facatativá “(…) no realizó el estudio técnico correspondiente y mencionado por el ad quem en las motivaciones, no se desprende dicho estudio técnico del Decreto No. 003 de 8 de enero de 2013, que suprimió la planta de personal, en él no hay asomo alguno de técnica para suprimir o crear cargos”15.

Igualmente, expresó que el ad quem determinó que la nueva planta de personal se establece para reducir salarios y aumentar el número de profesionales, “(…) pero basta con observar el informe técnico en que se basa el fallo de segunda instancia y se aprecia que los cargos profesionales del informe técnico indica que son 59 los profesionales y los cargos creados con el Decreto No. 003 de 8 de enero figuran 53, es decir 6 cargos menos”. v) Puso de presente que la reestructuración no fue general como erróneamente lo determinó el tribunal, pues el decreto demandado en el proceso ordinario no aplicó a todos los cargos de la Alcaldía. vi) Manifestó que el fallador en segunda instancia aseguró que el accionante no acreditó mejor derecho respecto de quienes fueron incorporados, pero dicho derecho está establecido en el mismo cargo en provisionalidad, pues los trabajadores en provisionalidad poseen las mismas calidades de los cargos en carrera. En lo relacionado con el primer cargo, observa esta Sala que la sentencia SU-054 de 2015 determinó que la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso. Igualmente, tal providencia precisó incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, inclusive en eventos de desvinculación de funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, en procesos de reestructuración de la administración. 15 Folio 8.

Ahora bien, el tribunal accionado, en la sentencia de 6 de abril de 2017, respecto del deber de motivación del acto administrativo de desvinculación, precisó: “(…) no resultan procedentes las afirmaciones encaminadas a la existencia de una falta de motivación en el acto administrativo de desvinculación del actor, en tanto como se indica expresamente en los actos acusados, la salida del actor obedece a una reestructuración general de la planta de personal del municipio que hiciera la máxima autoridad administrativa, por facultades extraordinarias que le otorgara el concejo y que tuvo como sustento el informe técnico que realizara el ente territorial”. Igualmente, en el Oficio de 8 de enero de 2013, la Secretaria General de la Alcaldía de Facatativá, le informó al accionante lo siguiente: “(…) me permito comunicarle que mediante el Decreto No. 003 de 8 de enero de 2013, se suprimieron unos cargos de la planta actual y se establece la nueva planta de personal de la Alcaldía del municipio de Facatativá, como consecuencia de la nueva estructura administrativa autorizada mediante Acuerdo No. 03 de 2012, entre los cuales se SUPRIMIÓ el cargo que usted venía desempeñando, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219 Grado 03. En nombre de la Administración le agradezco los aportes realizados durante su vinculación (…)”16. De acuerdo con lo reseñado, advierte esta Corporación que las autoridades judiciales no desconocieron lo dispuesto sentencia SU-054 de 2015, pues el acto administrativo de desvinculación del actor fue efectivamente motivado, en atención

a que se le explicó que la supresión de su cargo, materializada en el Decreto No.003 de 8 de enero de 2013, fue consecuencia de la nueva estructura administrativa autorizada mediante Acuerdo No. 03 de 2012. Frente al segundo de los argumentos expuestos por el peticionario, relacionado con que el fallador de segunda instancia desconoció el Decreto No. 326 de 22 de diciembre de 2009, al igual que ignoró que la Alcaldía Municipal de Facatativá no logró probar que ya estuviesen publicadas las listas de elegibles, la Sala observa que frente al tema, el tribunal demandado indicó lo siguiente: “De acuerdo con el estudio técnico realizado de manera previa a la supresión de cargos y a la modificación de la planta de personal de la entidad territorial, se advierte que aun cuando se realizó un incremento en el número de cargos profesionales, se afectó la escala salarial ya que dentro de las medidas adoptadas se desapareció el grado 03 (…). Conforme al análisis anterior, resulta contrario al ordenamiento jurídico que la parte actora pretenda se reconozca la existencia del cargo que desempeñaba de manera independiente y por fuera de lo establecido en el Decreto 003 de 2013, alegando que dentro de las motivaciones de este no se hizo mención a la derogatoria del Decreto No. 326 de 22 de 16 Folio 16. diciembre de 2009 de manera expresa, puesto que aceptar tal apreciación implicaría la existencia de dos plantas de personal”17. Observa la Sala que, contrario a lo dispuesto por la parte actora, las consideraciones efectuadas por el tribunal accionado no resultan vulneradoras de

derechos fundamentales, pues efectivamente analizó el Decreto No. 326 de 22 de diciembre de 2009, llegando a la conclusión razonable de que al haber desaparecido el cargo de Profesional Universitario, Código 219 Grado 03, y pese a que el Decreto 003 de 2013 “no hizo mención a la derogatoria” del mencionado acto administrativo, no se podía predicar la existencia de su cargo, pues aceptar tal apreciación implicaría la existencia de dos plantas de personal. Ahora bien, en lo relacionado con que el tribunal incurrió en otro yerro al soportar parte de su decisión en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, sin tener en cuenta el inciso final del artículo que establece “(…) salvo lo que se dispone para empleados inscritos en una carrera”, la Sección advierte que el cargo que ostentaba el actor era en provisionalidad, lo cual no es equiparable a los cargos de carrera administrativa, por lo cual, tal inciso no es aplicable a su caso. En atención a la anterior aclaración, resulta razonable que el fallador en segunda instancia, haya determinado que suprimido el cargo de quien ostentaba vinculación en provisionalidad, éste se entendía retirado del servicio. Frente al cuarto argumento presentado por la parte demandante, el cual resulta además contradictorio, observa esta Corporación que el accionante no cuestionó ni la existencia ni el contenido del estudio técnico dentro del proceso ordinario, así las cosas, estos son cargos nuevos que el actor solo trae en la presente acción constitucional, motivo por el cual no se efectuará un pronunciamiento al respecto. En lo relacionado con la quinta alegación efectuada por la parte actora, advierte

esta Sala que no se evidencia en qué cambiaría la decisión final del tribunal, aspecto que tampoco argumenta el peticionario, si se considerara que la reestructuración no fue general. Respecto del sexto cargo presentado por el accionante, en donde manifestó que el fallador en segunda instancia aseguró que el actor no acreditó mejor derecho respecto de quienes fueron incorporados, pero que dicho derecho está establecido en el mismo cargo en provisionalidad, pues los trabajadores en provisionalidad poseen las mismas calidades de los cargos en carrera, la Sala reitera el análisis efectuado en líneas anteriores, en el sentido de señalar que el cargo que ostentaba el actor era en provisionalidad, lo cual no es equiparable a los cargos de carrera administrativa. Al respecto, la Corte Constitucional en varias oportunidades ha señalado que “los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los 17 Folio 33. requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros”18. Igualmente, ha precisado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera19.

Finalmente, en lo que atañe al argumento expuesto por la parte actora, relacionado con que la Alcaldía Municipal de Facatativá, al expedir el Oficio No. 700.031 de 8 de enero de 2013 y el Decreto 003 de 8 de enero de 2013, vulneró los derec