CE-11001-03-15-000-2017-02571-02(AC)A-2018

INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Impone sanción / MENOR DE EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Víctima de abuso sexual [E]n el fallo de 7 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ordenó “al Tribunal Administrativo de Casanare que dentro los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuestos en esta sentencia.” En cumplimiento de dicha orden, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Casanare, integrado por los doctores [M.E.S.R.], [N.T.G.] y [J.A.F.B.] profirieron fallo el 25 de enero de 2018. (...) los lineamientos expuestos por la Sección Quinta en el fallo de 7 de diciembre de 2017 implicaban que el Tribunal tuviera en cuenta la Ley 1146 de 2007 y el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual (2009), porque de hacerlo “habría concluido que correspondía a los deberes funcionales del hospital demandado equiparse con los medios necesarios para dar cabal cumplimiento al mencionado Protocolo y en esa medida, garantizar la preservación de las muestras biológicas con cadena de custodia, hasta que se pudiera realizar el examen ordenado”. (...) Es este, el argumento que desconoce el tribunal incidentado con el fallo de 25 de enero de 2018 al considerar que no hubo pérdida de oportunidad pues afirma que no había certeza de que si se hubieran realizado los exámenes a tiempo se hubieran

encontrado las trazas de la sustancia que le pudieran haber suministrado a la actora. Debe precisarse que esa afirmación parte de un supuesto errado pues el daño consiste, precisamente, en que la señora WW no tuvo la oportunidad de acudir al proceso penal con las pruebas necesarias para obtener un pronunciamiento eficaz, por lo que no puede establecerse con grado de certeza el resultado que podría haberse obtenido. De esta manera, concluye la Sala que los doctores [M.E.S.R.] y [J.A.F.B.], Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare incurrieron en desacato del fallo de 7 de diciembre de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02571-02(AC)A

Actor: WW Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Procede la Sala a resolver el incidente de desacato propuesto por la señora WW1. 1 Nombre que se le da a la parte actora con el fin de proteger su identidad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela 1.1.1. Mediante fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del

Consejo de Estado resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora WW, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 19 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de reparación directa identificado con el número de radicado 19001-33-31-004-201100054-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Casanare que dentro los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuestos en esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación.”. 1.1.2. Esta decisión fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, por considerar que no tenía legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro de la presente acción constitucional.

Frente a la decisión del numeral cuarto de la sentencia impugnada, relativa a no declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, aseguró que no existe una relación de causalidad entre sus actuaciones u omisiones y la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora WW. 1.1.3. El Consejo de Estado, Sección Primera como juez constitucional de segunda instancia, mediante providencia de 1º de marzo de 2018 confirmó el fallo

del a quo por considerar que la decisión de no desvincular del proceso a la entidad impugnante no constituía vulneración de derecho fundamental alguno, pues su participación en el proceso no era en calidad de accionada sino de tercero con interés, por lo tanto no se le atribuyó la responsabilidad de los hechos materia de discusión. Además, advirtió que la vinculación de la entidad obedeció a una garantía constitucional a los derechos fundamentales de defensa y contradicción de todos los que hacen parte dentro de un proceso. 1.2. Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud La actora presentó solicitud de apertura del trámite incidental el 21 de marzo de 2018. Aseguró que en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Casanare dictó fallo de reemplazo en el que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, desconociendo los lineamientos expuestos en el fallo de 7 de diciembre de 2017. Para exponer su postura propuso el siguiente cuadro comparativo:

CUADRO COMPARATIVO DE LAS ÓRDENES PROFERIDAS Y LAS

ACOGIDAS.

SENTENCIA DE

REEMPLAZO

SENTENCIA DE TUTELA REPARACIÓN SALVAMENTO DE VOTO

SECCIÓN QUINTA DIRECTA M. DR. NESTOR CONSEJO DE ESTADO TRIBUNAL TRUJILLO GONZALEZ 7 diciembre de 2017 ADMINISTRATIVO DE 25 enero de 2018

CASANARE 25 enero de 2018 Criterios jurídicos a observar en el fallo Criterios jurídicos Criterios jurídicos

Reparación Directa de acogidos: acogidos:

reemplazo: DECISIÓN: El Tribunal Administrativo de Casanare, en Providencia de 25 de enero de 2018, manifiesta que en cumplimiento del Fallo de Tutela de 7 de diciembre de 2017, DECISIÓN: La sentencia emanado de la Sección de tutela en el numeral Quinta del Consejo de El Magistrado Dr. Néstor TERCERO ordena al Estado, procede la Sala Trujillo González, Tribunal Administrativo de a proferir decisión de nuevamente salva su voto Casanare que dentro los reemplazo de la en la sentencia sustitutiva diez (10) días siguientes a sentencia de 19 de julio de fecha 25 enero de la notificación de este de 2017. En el cual 2018.manifiesta que fallo, dicte una providencia Resuelve: SALVO EL VOTO frente al de reemplazo de acuerdo Revocar la Sentencia de fallo sustituido por las con los lineamientos 30 de junio de 2015 siguientes razones: expuestos en esta proferida por el Juzgado sentencia. Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, al no encontrarse demostrado el daño alegado por los demandantes, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal Administrativo PROBLEMA JURÍDICO Cuando se discute la de Casanare dicte una : Establecer si el perdida de oportunidad providencia de reemplazo Hospital Susana López debe diferenciarse entre en la que tenga en cuenta de Valencia E.S.E., es título de imputación y daño la Ley 1146 de 2007 y el administrativamente

autónomo. Reglamento Técnico para responsable de los el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual que IMPONE A TODOS LOS PROFESIONALES MÉDICOS DE UN perjuicios causados a SERVICIO DE SALUD, los demandantes, por la PÚBLICO O PRIVADO indebida valoración RECOGER DE MANERA médico legal brindada el OPORTUNA Y 27 de enero de 2010 a ADECUADA LAS W.W., quien fue EVIDENCIAS, presuntamente víctima SIGUIENDO LAS de abuso sexual” NORMAS DE LA De conformidad con las CADENA DE CUSTODIA, pruebas referenciadas, Y PRACTICAR DE en cuanto a la atención INMEDIATO LAS médica brindada a WW PRUEBAS FORENSES, se logra destacar lo

PATOLÓGICAS Y siguiente:

PSICOLÓGICAS

NECESARIAS PARA

ADELANTAR EL

PROCESO PENAL

CORRESPONDIENTE.

Que la atención médica No se imputo falla del de urgencias fue servicio médico realizada por los El Tribunal Administrativo asistencial, sino de los servicios especializados de Casanare sí incurrió en deberes de una Entidad de ginecología y un defecto sustantivo hospitalaria respecto de la obstetricia y medicina porque en el análisis recolección y custodia de interna. Se realizó: realizado no tuvo en evidencia indispensable evaluación física, se cuenta las normas que para investigación penal, recogieron evidenciasinformaban el proceso, su es decir de omisión de la se embaló la ropa-, se vigencia y la incidencia de debida diligencia en los

suministraron la misma en la valoración protocolos forenses que el medicamentos, probatoria. personal asistencial estaba conforme lo ordenado obligado a conocer y en el art. 9º. De la Ley aplicar. 1146 de 2007. El Hospital Susana López La omisión que se Si se enfoca el conflicto en de Valencia, se endilga es en cuanto a el espectro que le encontraba en la la recolección tardía de correspondía, esto es, el obligación legal y muestras ordenadas por de omisión de deberes reglamentaria de seguir el autoridad judicial, de funcionales del personal protocolo establecido en la embriaguez y/o hospitalario para Resolución 000571 de 24 cicotóxicos, ante lo cual garantizar la preservación de agosto de 2006, manifiesta que se de las muestras biológicas vigente incluso 4 años encuentra probado que con cadena de custodia antes de la ocurrencia de WW fue valorada hasta cuando pudiera los hechos. físicamente y recibirlas el laboratorio de posteriormente a las Medicina Legal, si el 10.30 de la mañana del hospital no podía hacer las mismo día, WW fue pruebas de toxicología, valorada por MEDICINA otro tiene que ser el LEGAL y se llevaron raciocinio (premisas muestras de secreción de fondo del útero, parcial de orina y fácticas y jurídicas para la sangre. Cuyos imputación) y otro el resultados fueron desenlace del fallo. negativos de las sustancias investigadas. Reconoce que el

REGLAMENTO

TÉCNICO PARA ABORDAJE FORENSE El hospital debía contar INTEGRAL EN LA con el kit para la toma de

INVESTIGACION DEL Encuentra suficiente muestras en la DELITO SEXUAL, evidencia para imputar investigación del delito Versión 03 de julio de falla del servicio por sexual y a su vez, debía 2009, establece los omisión de los deberes guardar la cadena de procedimientos que forenses del hospital custodia de las muestras deben cumplir los tomadas a la víctima. organismos y personas encargadas de pruebas periciales para delitos sexuales. Si la autoridad judicial Si bien es cierto DESDE demandada hubiese EL PRIMER MOMENTO aplicado la mencionada DE LA ATENCIÓN norma, habría concluido MÉDICA NO SE que correspondía a los REALIZÓ EL EXAMEN deberes funcionales del TOXICOLÓGICO, bajo hospital demandado el argumento que LA equiparse con los medios INSTITUCION necesarios para dar cabal HOSPITALARIA NO En perspectiva de género cumplimiento al CONTABA CON LOS la menor agraviada adujo mencionado Protocolo y MEDIOS NECESARIOS que la atendieran en esa medida, garantizar PARA EL tempranamente. la preservación de las PROCESAMIENTO DE muestras biológicas con DICHAS MUESTRAS, cadena de custodia, hasta también es cierto que la que se pudiera realizar el forma tardía de obtener examen ordenado, lo que las muestras para su en consecuencia no era estudio en nada incidió una facultad de la entidad en los resultados prestadora de servicios de negativos. salud, sino una obligación. La Resolución 001776 de El REGLAMENTO Manifiesta que disiente de

2008 “por medio de la cual TÉCNICO PARA EL la SENTENCIA se determina la escala de ABORDAJE FORENSE SUSTITUTIVA, además de sanciones y integral en la las razones que ya expuso procedimientos por investigación del delito en anterior oportunidad, y incumplimiento a los sexual, estableció que las que precisa a preceptos señalados en el para realizar el análisis continuación: artículo 9° de la Ley 1146 de alcoholemia y de 2007”. sustancias psicoactivas se debían tomar muestras de sangre y de orina sin que hubiesen PASADO 24 HORAS ,, en el presente caso EL

LAPSO REFERIDO

SERÁ LA HORA DE

SALIDA DE LA MENOR DE LA CASA 4.30 p.m. y el tiempo en que fueron tomadas las muestras de sangre y de orina - 10.30 am , evidenciándose que dichas muestras se encuentran en el rango de las 24 horas de que trata el reglamento. En consecuencia, no CON RELACIÓN AL No se trata de imputación comparte la Sala el EXÁMEN de responsabilidad médico argumento del Tribunal EMBRIAGUEZ O asistencial: como denota el Administrativo de CICOTÓXICO, bloque 7.4.1 de la posición Casanare según el cual “la DEJADO DE Practicar mayoritaria, se abordó el carencia de los elementos oportunamente por el asunto como si se tratara para poder realizar a profesional médico del de examinar el cabalidad una prueba Hospital Susana López funcionamiento del servicio pericial, si bien puede de Valencia, se hospitalario en la constituir una insuficiencia evidencia que el tiempo perspectiva asistencial

del Hospital Susana López transcurrido desde la esto es, para el manejo de Valencia para practicar ingesta del trago al clínico del cuadro de este tipo de pruebas, pero parecer con la menor presuntamente no puede generar sustancia, conforme el violada sexualmente por responsabilidad puesto informe de Medicina un adulto; por ello el que para ello nuestro Legal no supero las 24 examen probatorio se ordenamiento tiene creado horas de que trata el concentra en destacar el un órgano específico reglamento Técnico buen cuidado que los como lo es el Instituto para el Abordaje galenos tuvieron en ese Nacional de Medicina Forense Integral en la escenario. Legal y Ciencias Investigación del delito Forenses, función que sexual Versión 03 de además ha sido extendida julio de 2009., así como al Cuerpo Técnico de tampoco de los tiempos Investigación de la del metabolismo de las Fiscalía, que funciona y sustancias investigadas debe funcionar durante 24 en la orina y sangre que horas”, pues lo cierto es datan entre 24 y 72 que las normas horas. ampliamente desarrolladas exigen a todas las EPS, IPS, EPSS, sin distinción alguna, que cumplan con los preceptos contenidos en el artículo 9º de la Ley 1146 de 2007, esto es, que se recoja de manera oportuna y adecuada las evidencias, siguiendo las normas de la Cadena de Custodia. Tampoco se trata de juzgar responsabilidades personales de los médicos: en el pasado se La autoridad judicial dijo que a lo imposible demandada no debió nadie está obligado, aplicar el principio según principio cuya pertinencia

el cual nadie está obligado entonces y ahora a lo imposible, comoquiera comparto solo que la exigencia normativa parcialmente, para excluir cuyo cumplimiento se juicios de reproche al echa de menos en la personal asistencial, pues demanda de reparación si el hospital demandado en conclusión la no directa instaurada por la no tenía los elementos elaboración del examen señora WW era previsible para practicar los toxicológico dejado de por parte del hospital y exámenes que exigía el practicar por el Hospital contó con tiempo protocolo , no podían Susana López de suficiente para cumplirlo, hacerlos; similar prédica Valencia en nada incidió pues debe recordarse que subyace a las con los resultados de la la Ley 1146 de 2007 entró conclusiones de esta vez, actuación penal en vigencia el martes 10 solo que fueron matizadas de julio de 2007, el para resaltar que se hizo el Reglamento Técnico para embalaje de prendas, el Abordaje Forense como si fuera lo único Integral en la Investigación requerido, al tiempo que del Delito Sexual es de se minimizan los efectos julio del año 2009, y los de la omisión de toma y hechos ocurrieron el 26 de custodia de muestras enero de 2010. porque, supuestamente, podía esperarse desde 24 hasta 72 horas para ello y a la postre lo realizó Medicina Legal. inobservancia por parte no se puede hablar de La imputación es por del Hospital Susana López pérdida de oportunidad, omisión de deberes de Valencia y de contera pues no hay certeza forenses del hospital, que del Tribunal Administrativo absoluta de que si se privó a la víctima de la

de Casanare, de las hubieran realizado oportunidad de perseguir normas de carácter dichos exámenes a la verdad y fortalecer su interno, así como las de tiempo, se hubiera imputación al presunto bloque de encontrado las trazas responsable: en la ocasión constitucionalidad que de la sustancia o pasada y una vez más exigen a todas las sustancias que le ubico el conflicto en un autoridades condenar toda pudieran haber contexto distinto; como lo forma de violencia contra suministrado, que destaco el juez la mujer y adoptar las dichas afirmaciones se constitucional, el hospital medidas necesarias para pueden corroborar con conocía desde el año 2007 investigar y sancionar el informe técnico los deberes de la red estas conductas. médico legal. asistencial derivados de la Ley 1146 y desde el 2009 el protocolo de abordaje a víctimas de presuntas violaciones sexuales, para obtener, procesar y/o custodiar muestras relevantes como elementos materiales de prueba para la investigación penal.; no solo prendas, con mayor tazón, fluidos que pudieran constatar o excluir hipótesis. Ese fue el deber omitido, si el hospital enjuiciado no tenía el kit, para las Las autoridades de salud y muestras y pruebas la justicia, debió enfocar toxicológicas, lo menos su actuar en pro de la que le correspondía era defensa de los derechos hacer la toma de muestras de las víctimas de la y custodiarlas con las violencia sexual, máxime medidas de salvaguarda si se tiene en cuenta que técnica, en vez de omitir el

se trataba de una menor protocolo, porque por de edad, que pretendía razones desconocidas, el acceder a los servicios equipo médico estimo que especializados apropiados esa era una para conculcar la acción y responsabilidad de resarcir los perjuicios que Medicina Legal. No tener ella le ocasionó. el kit es un hecho inexcusable, un deber conocido hace varios años. El rol del sector de la La consecuencia de la salud frente a casos de omisión de deberes violencia sexual es actuar forenses ocasionó un daño con diligencia con el cierto: LA VÍCTIMA objetivo de (i) atender los QUEDÓ PRIVADA DE LA requerimientos de salud OPORTUNIDAD DE de la víctima y (ii) apoyar a HACER REVELAR LA las autoridades mediante VERDAD el aporte de pruebas Si la menor dijo haber sido periciales integradas en la agredida sexualmente bajo investigación judicial del efecto de sustancias o delito, y por esta razón no medicamentos, tenía entiende la Sala cómo el derecho a que le hicieran a Hospital puede sustraerse tiempo los exámenes de su obligación legal y técnicos; tenía derecho a reglamentaria de adecuar que se buscara la verdad, sus instalaciones para la sin conformarse con in atención en salud y dubio, tenía derecho a conservar las muestras reivindicar su dignidad de biológicas tomadas, con el mujer menor argumento de que nadie presuntamente víctima del está obligado a lo adulto que la accedió y imposible. revictimizada en la investigación penal y en su entorno social y familiar.

NO SE HIZO Y ELLO ES

DAÑO ANTIJURÍDICO

REPARABLE.

Lo que indicó la prueba y señalaba el protocolo es otra cosa: hasta 24 horas después del presunto agravio, debe haberse el abordaje corporal integral para recuperar y asegurar evidencia; PASADO ESE TIEMPO las pesquisas de laboratorio pueden fracasar con extrema facilidad, pues las sustancias se eliminan en un amplio rango, desde 6 hasta 72 horas las más usuales, circunstancias a las que se suman particularidades metabólicas, físicas t fisiológicas de la víctima y de las características químicas de las sustancias que impiden concluir en abstracto, cuando debe hacerse con fundamento en la evidencia científica. La víctima acudió a denunciar oportunamente. La Fiscalía la remitió antes de 24 horas al centro asistencial, no se tomaron las pruebas. Solo al día siguiente las tomo Medicina Legal per fue tarde. El daño no radica en lo que hubiera arrojar la prueba ni de lo que decida la jurisdicción penal. El daño lo ubico en otra variante de la pérdida de oportunidad: todo el protocolo forense fue diseñado para asegurar oportunamente evidencia, en un escenario en el que frecuentemente a la imputación que haga la víctima se opone la posición del presunto agresor favorecido por la duda acorde con la presunción constitucional de inocencia; dicha evidencia debe obtenerse y custodiarse, porque es

más elocuente y confiable que la narrativa oral de los partícipes en el coito; la menor que dijo haber sido violada, tomada sexualmente sin consentimiento libre consiente y espontáneo, tenía derecho a que se revelara la verdad, para que en su entorno se corriera el velo y pudiera saberse so se expuso por voluntad propia y pleno consentimiento a la iniciación sexual temprana, o si fue mancillada en un piélago de derechos constitucionales, entre ellos su dignidad y el ejercicio libre de su sexualidad. Con él se restringen los derechos de quien desafortunadamente es víctima de un delito sexual y en ese sentido la decisión objeto de reproche se aparta de la ley y la convencionalidad, pues desconoce el carácter de urgencia médica que siempre tiene cualquier caso de violencia sexual y que impone brindar una atención integral e inmediata a las víctimas. En conclusión, para esta Sala, el fallo de 19 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en defecto sustantivo en la medida en que desconoció la obligatoriedad de cumplir los mandatos de la Ley 1146 de 2007 y el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual por parte del hospital demandado. Por lo anterior, se amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora WW y en consecuencia se dejará

sin efectos la sentencia de CONCLUSION: otra vez 19 de julio de 2017 y se encuentro razones REVOCAR la Sentencia ordenará al Tribunal suficientes para mantener de 30 de junio de 2015 Administrativo de la declaratoria de proferida por el Juzgado Casanare que dicte una responsabilidad, condenar Tercero Administrativo providencia de reemplazo al hospital demandado y de Descongestión del en la que tenga en cuenta disponer una reparación Circuito de Popayán, al la Ley 1146 de 2007 y el adecuada, no porque el no encontrarse Reglamento Técnico para juez constitucional haya demostrado el daño el Abordaje Forense predeterminado el sentido alegado por los Integral en la Investigación del fallo sustitutivo sino demandantes, con del Delito Sexual impone a porque al correr sus fundamento en las todos los profesionales lineamientos normativos al siguientes médicos de un servicio de caso y la prueba, puede consideraciones: salud, público o privado así concluirse sin recoger de manera sobresaltos. oportuna y adecuada las evidencias, siguiendo las normas de la cadena de custodia, y practicar de inmediato las pruebas forenses, patológicas y psicológicas 1.2.2. Trámite del incidente Mediante auto de 4 de abril de 2018, este Despacho requirió al Tribunal Administrativo de Casanare para que en un término de dos (2) días rindiera el informe que correspondiera, respecto del cumplimiento de la orden que le fue impartida mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017. El Tribunal requerido señaló que en la sentencia de reemplazo se planteó como

problema jurídico si el Hospital Susana López de Valencia E.S.E., era administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por la indebida valoración médico legal brindada a la actora, se siguieron los lineamientos planteados en el fallo de 7 de diciembre de 2018 y las pruebas obrantes en el proceso, por lo que, la Sala, en decisión mayoritaria y con salvamento de voto de uno de sus miembros, concluyó que en el presente caso era obligación de los profesionales de la salud que atendieron a la menor, realizar todo el procedimiento siguiendo el protocolo médico establecido para tal fin y que, revisada la historia clínica, pudo concluir que los especialistas desplegaron sus conocimientos en la atención médica de urgencia que requería la actora. De acuerdo con lo anterior, mediante auto de 24 de abril de 2018, el Despacho resolvió abrir incidente de desacato en contra de los doctores Miryam Esneda Salazar Ramírez, Néstor Trujillo González y José Antonio Figueroa Burbano, Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare en su condición de miembros de la Sala de Decisión dentro del proceso de reparación directa identificado con el número de radicado 19001-33-31-004-2011-00054-01, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 7 de diciembre de 2017. Con escrito recibido el 7 de mayo de 2018, el doctor Néstor Trujillo González señaló que con el fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017 se ordenó proferir una

sentencia de reemplazo en la que se tuvieran en cuenta los lineamientos de la Ley 1146 de 2007 y el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual (2009), sin que entonces se haya indicado cuál tuviera que ser el sentido de aquella, ni qué incidencia tuviera que atribuirse a la valoración probatoria en esa perspectiva normativa, por lo que, formalmente la posición mayoritaria de la Sala (comoquiera que él no compartió la decisión) acató la orden superior. No entiende cómo puede configurarse desacato por parte del juez accionado, quién tuvo en cuenta los parámetros ordenados en la tutela y motivó su decisión. Además desconoce los cargos que ameritaron vincularlo procesalmente al incidente, teniendo en cuenta que disentió de la decisión. Por otro lado, los doctores Miryam Esneda Salazar Ramírez y José Antonio Figueroa Burbano indicaron que acataron los lineamientos expuestos en el fallo de tutela en concordancia directa con cada una de las pruebas allegadas en forma oportuna y regular al proceso, pero que la conclusión fue que nuevamente debía revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demnada, por cuanto (i) no se demostró el daño (ii) tampoco se comprobó que la no elaboración del exámen toxicológico hubiera incidido de alguna manera en los resultados de la actuación penal y (iii) no hay pérdida de oportunidad porque no había certeza de que si se hubieran realizado dichos exámenes a tiempo, se hubieran encontrado las trazas de la sustancia o sustancias que le

pudieran haber suministrado, lo cual se puede corroborar con el informe técnico médico legal obrante en el expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por la señora WW en contra de los doctores Miryam Esneda Salazar Ramírez, Néstor Trujillo González y José Antonio Figueroa Burbano, Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) si los doctores Miryam Esneda Salazar Ramírez, Néstor Trujillo González y José Antonio Figueroa Burbano, Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare en su condición de miembros de la Sala de Decisión dentro del proceso de reparación directa identificado con el número de radicado 19001-33-31-004-2011-00054-01, incurrieron en desacato de la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 7 de diciembre de 2017, y ii) si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los funcionarios judiciales. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad

responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 2 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la

Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De 2 Corte Constitu