CE-11001-03-15-000-2017-02573-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la igualdad y al debido proceso / DEFECTO FÁCTICO - No se configura ya que la valoración probatoria se hizo dentro de los parámetros de la sana crítica y de la autonomía judicial [S]e hace mención en la providencia a otra serie de elementos de prueba tales como el informe de estudio balístico, declaraciones rendidas dentro del proceso, indagatoria preliminar dentro de la investigación seguida con ocasión de este hecho a los militares, todo ello para concluir que no había antijuridicidad de la conducta y que se configuraba un hecho exclusivo de la víctima. Estas pruebas son algunas de las demás que fueron relacionadas por el tribunal en la sentencia y que lo llevaron a concluir que no había lugar a declarar responsabilidad alguna en cabeza del Estado, valoración que se hizo dentro de los parámetros de sana crítica y de autonomía judicial con los que cuenta la autoridad judicial al momento de entrar a decidir un caso. (…) de ninguna forma pueden constituir una ausencia de valoración de prueba, pues revisada la decisión, se advierte que ha sido sustentada suficientemente de acuerdo con las pruebas que obraban en los procesos acumulados. (…) para la Sala no se configura el defecto fáctico propuesto, razón por la que se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca del defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de marzo de 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02573-01(AC)

Actor: ELIZABETH BARRETO GARAY y MIGUEL ÁNGEL CELIS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por los señores Elizabeth Barreto Garay y Miguel Ángel Celis Rodríguez contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “Se niega la acción de tutela interpuesta por los señores Elizabeth Barreto Garay y Miguel Ángel Celis Rodríguez contra la sentencia de 31 de julio de 2017, que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander conforme a la parte considerativa que antecede” (fl. 135).

ANTECEDENTES El 29 de septiembre de 2017, los señores ELIZABETH BARRETO GARAY y MIGUEL ÁNGEL CELIS RODRÍGUEZ, instauraron acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- Que se disponga la nulidad en su integridad de la sentencia del 31 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en los procesos acumulados de reparación directa, rad. # 54001-33-31-001-2007-00061-01 y 54-001-33-31-001-2007-00114-00, actor ILIA MONCADA OSORIO y otros –MARIELMA VERGEL PAEZ y otros, contra la Nación y en consecuencia se nos protejan los derechos fundamentales vulnerados con la misma. 2.- Que consecuentemente ordene al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, proferir la sentencia que en derecho corresponde, admitiendo las pretensiones de la demanda; en su deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia; para lo cual sus señorías le fijarán un término perentorio. 3.- Que en caso de incumplimiento se aplique la sanción a que haya lugar” (fl. 15).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Los señores Edgar Barreto Moncada y Agustín Celis Rodríguez fallecieron violentamente el 17 de abril de 2005, en inmediaciones del Corregimiento Buena

Esperanza del Municipio de Cúcuta, producto de un enfrentamiento armado con tropas del Ejército Nacional. 2.2. Por lo anterior, los familiares de los mencionados señores, en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara administrativamente responsable de la muerte de los señores Barreto Moncada y Agustín Celis Rodríguez y como consecuencia de lo anterior, se reconocieran perjuicios materiales y morales. 2.3. Los dos procesos fueron acumulados en uno solo y correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cúcuta, quien en sentencia del 17 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3.1. De acuerdo con lo probado en el proceso, estableció que los agentes estatales fueron los causantes de la muerte de los señores Edgar Barreto Moncada y Agustín Celis Rodríguez, que de acuerdo con las pruebas no se evidencia un enfrentamiento sino por el contrario el uso desmedido de la fuerza por parte del Ejército. 2.3.2. Sostuvo que es antijurídico el daño, en la medida en que los agentes del estado, con ocasión de la operación desplegada, le habían quitado la vida a unas personas que no fueron combatientes para el momento de los hechos y que luego, los habían exhibido como paramilitares dados de baja durante un enfrentamiento armado. 2.4. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 31 de julio de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las

pretensiones de la demanda. 2.4.1. Sostuvo que estaba demostrado que los señores Agustín Celis Rodríguez y Edgar Barreto Moncada, abrieron fuego contra la tropa del Ejército Nacional, lo que dio lugar al uso legítimo de las armas por parte de los agentes del Estado. 2.4.2. De esta manera se concluyó que los fallecidos señores con su actuar imprudente, fueron la causa eficiente del daño sufrido configurando de esta forma el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad. 2.4.3. Dijo que existía un precedente horizontal, ya que habían sido proferidas otras sentencias de responsabilidad patrimonial y extracontractual por los mismos hechos, por demandas iniciadas por los familiares de los otros ocupantes del vehículo, en donde los fallos habían sido absolutorios.

3. Fundamentos de la acción Planteó la existencia de un defecto fáctico. Dijo que lo que la autoridad judicial accionada lo que hizo fue transcribir apartes de una sentencia anterior, sin tener en cuenta que se trataba de dos víctimas y no solo de una.

El Tribunal se apartó de las pruebas recaudadas y que reposan en el expediente, cuando indica que “en el presente caso existe la prueba técnica que acredita que en el momento de los hechos el señor Solano Rodríguez sí disparó el arma que portaba, al igual que los demás ocupantes del vehículo”. Que existe el principio de la carga de la prueba de la parte demandada en relación con el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico de la única excepción que planteó en la contestación de la demanda que denominó “genérica” y donde únicamente pidió como prueba oficiar al Comandante el Grupo

Mecanizado Maza. En ese orden de ideas, era el Ejército quien estaba en mejor condición de probar la excepción que planteó pero que sin embargo no lo hizo. Manifestó que la parte demandada no probó que los acribillados en el sitio eran guerrilleros o de las autodefensas, o que fueran narcotraficantes, como fueron presentados por el Comandante del Grupo de Caballería Maza y por el Comandante de la Segunda División del Ejército, pero que pese a ello, el tribunal declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, violando las normas procesales que debía aplicar. Sostuvo que la masacre tiene el inocultable sello de ser un falso positivo, hecho que no es extraño en la región, donde los militares acostumbran a dar de baja indefensos ciudadanos como sucedió en este caso, presentándolos después como guerrilleros, miembros de autodefensa o bandas criminales, para así ganar condecoraciones y ascensos. Dentro de las pruebas que dice, fueron dejadas de valorar, se encuentran:  Pronunciamiento de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en donde se advierte que la conducta de acuerdo con los hechos descritos se trata de un homicidio.  Una inspección a una llamada a un número celular, donde hay un mensaje de voz de una mujer que dice que los están esperando para una fiesta.  Un dictamen pericial de necropsia al señor Henry Zuley Serrando Castellano, donde dice la forma como aparecen las lesiones y que se había dado a una distancia menor de 50 cm.

 Lo manifestado en indagatoria por el señor Pedro Felipe Camayo Alvarado, a lo que contestó que disparó desde el potrero y que no entiende porqué el dictamen figura diciendo que la distancia era tan corta.  Diligencias ante la Fiscalía Penal Militar de Brigadas, al decir que esta clase de operaciones son una clara apología del delito aparentando combates o luchas contra grupos al margen de la ley.  El dictamen pericial que indica la evidencia en relación con la localización del vehículo, los daños causados a este, la disposición de las víctimas, las heridas producidas, las condiciones en que se encontraban las armas, las manchas de sangre, el número de vainillas encontradas que no concuerdan con las versiones de los militares.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 4 de octubre de 2017, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, y se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fl. 109). 4.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto del magistrado ponente de la decisión, sostuvo que la sentencia fue emitida dentro de los lineamientos jurisprudenciales y legales aplicables al caso y que se hizo un minuciosos y detallado análisis de los elementos materiales probatorios obrantes dentro del plenario que llevaron a la decisión definitiva.

Que se acreditó que existió culpa exclusiva de la víctima por encontrarse probado que hubo actuar imprudente de los fallecidos señores Agustín Celis Rodríguez y

Edgar Barreto Moncada al iniciar fuego en contra de los miembros del Ejército Nacional, lo que se constituyó en causa determinante de sus propias muertes. Así mismo, se hizo mención al acatamiento jurisprudencial horizontal del tribunal, al haber emitido otras decisiones por los mismos hechos y pretensiones que en el caso de los dos señores mencionados, esto con el fin de preservar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales. Concretamente la afirmación de que los dos fallecidos abrieron fuego contra los miembros del Ejército, está probado con la prueba de absorción atómica realizada a los fallecidos que arrojó un resultado positivo y de igual manera, dijo que en el proceso se evidenció que en el vehículo Mazda 323 se halló material de guerra. 4.3. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, No se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 9 de noviembre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Consideró que no se habían valorado de manera inadecuada las pruebas obrantes en el proceso como lo indicaba la parte actora. Que lo que hace el operador jurídico es hacer una apreciación de los elementos de prueba que obran en el expediente para estudiar los argumentos que se plantean en el escrito de apelación, circunstancia que lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces a la hora de analizar el material probatorio puesto a su disposición. Insistió en que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan

ventilarse asuntos que ya fueron decididos por los jueces naturales dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto.

6. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema Jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 31 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, incurrió en un defecto fáctico, al haber dejado de valorar unas pruebas que a su juicio, eran relevantes para la resolución del caso y para demostrar que la muerte de los señores Edgar Barreto Moncada y Agustín Celis Rodríguez, obedeció al incorrecto actuar de la Fuerza Pública y no a una culpa exclusiva de la víctima como se hizo ver en la decisión. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora. 3.3. Como aspecto previo, quiere la Sala poner de presente que si bien los accionantes manifiestan en su escrito de impugnación que no han sido notificados en debida forma de la sentencia de tutela de primera instancia, indican que la conocen “aún sin firmar”, aspecto que pudo obedecer a la búsqueda en el sistema de consulta de procesos de la página del Consejo de Estado, donde puede ser encontrado el archivo sin firmas.

Además, de acuerdo con lo manifestado, no cabe duda que conocen el contenido de la decisión, la impugnación fue concedida ante esta Sección y, no se observa que hubieran propuesto algún tipo de nulidad, sino por el contrario, actuaron dentro del presente asunto, con lo que sanearon posibles nulidades al respecto.

Señalado lo anterior, como se dijo, pasa la Sala a analizar el defecto propuesto por los actores. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Para la Corte Constitucional3 el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios que tiene dos dimensiones: una negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i)

por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso4; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión5; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo6. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión7; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia8. 4.2. Advierte la Sala que la decisión que fue proferida por el Tribunal accionado, basó su argumento en los distintos elementos de prueba con los que contó y que obraban en los dos expedientes acumulados, correspondientes a los perjuicios reclamados por los familiares de los señores Edgar Barreto Moncada y Agustín Celis Rodríguez, quienes fallecieron en cercanías del Municipio de Cúcuta. Al momento de estudiar el daño, el tribunal acudió a las pruebas que reposaban en el expediente, entre ellas, diligencia de inspección judicial con levantamiento del cadáver de cada uno de los occisos, donde se da cuenta que dentro del vehículo donde ellos se encontraban se hallaron, por una parte, un maletín donde estaba una granada y un pasamontaña de lana, además, en el puesto del copiloto, en medio de las piernas de uno de ellos hallaron un revólver y debajo de la piernas

y sobre el piso del carro una pistola y otro revólver detrás de los glúteos. Además, se hace mención en la providencia a otra serie de elementos de prueba tales como el informe de estudio balístico, declaraciones rendidas dentro del proceso, indagatoria preliminar dentro de la investigación seguida con ocasión de este hecho a los militares, todo ello para concluir que no había antijuridicidad de la conducta y que se configuraba un hecho exclusivo de la víctima. 4.3. Estas pruebas son algunas de las demás que fueron relacionadas por el tribunal en la sentencia y que lo llevaron a concluir que no había lugar a declarar responsabilidad alguna en cabeza del Estado, valoración que se hizo dentro de los parámetros de sana crítica y de autonomía judicial con los que cuenta la autoridad judicial al momento de entrar a decidir un caso. Cosa distinta es que los actores se encuentren en desacuerdo con la forma como el tribunal hizo la valoración de las pruebas y del valor que le dio a algunas de ellas, desconociendo otros documentos que para los actores resultan relevantes 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 4 Cfr. Sentencia T-442 de 1994. 5 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 6 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 7 Ibídem. Óp. Cit. 10 8 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. en la resolución del caso, pero que de ninguna forma pueden constituir una ausencia de valoración de prueba, pues revisada la decisión, se advierte que ha sido sustentada suficientemente de acuerdo con las pruebas que obraban en los procesos acumulados. 4.4. Finalmente, no puede entenderse como lo indican los actores que, el

tribunal lo que hace es referirse a otro caso con supuestos similares para de esta manera sustentar su fallo, pues si bien indica que debe conservar la línea horizontal que se ha venido fallando en casos donde se analizó la situación de otros ocupantes que venían en el mismo automotor y que demandaron por lo mismo al Ejército Nacional, no fue este el único argumento que se tuvo en cuenta para tomar la decisión, pues como queda dicho, se analizó caso a caso las condiciones en las que se demostraron los hechos en los que fallecieron los extintos señores Edgar Barreto Moncada y Agustín Celis Rodríguez. 4.5. Por lo anterior, para la Sala no se configura el defecto fáctico propuesto, razón por la que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

AUSENTE CON EXCUSA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero