CE-11001-03-15-000-2017-02578-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende como tercera instancia / INCLUSIÓN DE LA

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO COMO FACTOR

SALARIAL EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[L]a inconformidad de la parte [accionante], más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por las demandadas de las normas y pruebas allegadas, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental. Se destaca que la acción de tutela no es un mecanismo para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos, como tampoco lo es para insistir exactamente en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02578-00(AC)

Actor: ROSALBA RUIZ MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Rosalba Ruiz Morales contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales “de petición” y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Solicito señor juez de la manera más respetuosa se ordene a las entidades demandadas a la revocatoria en cada una de sus partes de una sentencia judicial por constituirse en una clara vulneración a los derechos fundamentales de petición y al debido proceso y en consecuencia aplique de manera inmediata la aplicación (sic) del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del día 04 de agosto del año 2010”.1 1 Folio 32.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución 445 del 29 de diciembre de 2009, el departamento del Valle del Cauca reconoció la pensión de jubilación de la señora Rosalba Ruiz Morales y, por medio de la Resolución 1213 del 3 de mayo de 2013, la reliquidó. Sin embargo, no incluyó el factor salarial correspondiente a la prima técnica por evaluación de desempeño.

El 11 de mayo de 2013, la señora Ruiz Morales presentó el recurso de reposición contra el acto administrativo que reliquidó la pensión, sin que la entidad lo resolviera. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la Resolución 1213 de 2013 y el acto ficto negativo, derivado de la falta de pronunciamiento respecto del recurso de reposición interpuesto, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos y, en su lugar, se ordenara el

reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión con la inclusión de dicho factor salarial. El Juzgado Quince Administrativo de Santiago de Cali, en providencia del 29 de mayo de 2015, negó las súplicas de la demanda, porque, a pesar de que a la demandante se le reconoció la prima técnica por desempeño, en los términos del literal b), artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, tal no constituye factor salarial, cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. La parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que en se omitió aplicar el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 20 de abril de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, en la medida en que la prima técnica por desempeño no constituye factor salarial, por haber sido otorgada con base en el desempeño.

3. Fundamentos de la acción de tutela De manera general, la actora sostuvo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que omitieron aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que el Consejo de Estado determinó que para efecto de liquidar la pensión de un servidor público, se debe tener en cuenta todas las sumas de dinero que percibió el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, tal como ocurrió con la prima técnica por desempeño que devengó en el

último año de servicio.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 4 de octubre de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la demandante, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Juzgado Quince Administrativo de Santiago de Cali y al departamento del Valle del Cauca, como terceros interesados en el resultado del proceso.

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca informó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001333301520140005101, llegó al despacho para resolver recurso de apelación contra la sentencia del 29 de mayo de 2015, por medio de la que el Juzgado Quince Administrativo de Cali negó las pretensiones de la demanda, oportunidad en la que en sentencia de segunda instancia, del 20 de abril de 2017, se confirmó la decisión.

El Juzgado Quince Administrativo de Santiago de Cali guardó silencio.

6. Intervención del tercero interesado El departamento del Valle del Cauca no se pronunció respecto de los hechos que dieron origen a la presente acción.

7. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez manifestaron su impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al adoptar alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto” se influiría directamente en su situación.

El Despacho del Consejero Ponente, mediante auto del 28 de mayo de 2018, declaró fundados los impedimentos manifestados y, en consecuencia, ordenó

realizar sorteo de conjueces. Mediante acta del 5 de junio de 2018 fue designada como conjuez la doctora Elizabeth Whittingham García, quien fue debidamente posesionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Rosalba Ruiz Morales pretende que se revoque la decisión del 20 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la solicitud de incluir como factor salarial de la pensión de publicación la prima técnica por evaluación de desempeño. La parte actora considera que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. La Sala se permite trascribir los apartes pertinentes, con fundamento en los cuales la autoridad judicial demandada negó la inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial. Así: “El argumento que esgrime el apelante para que se revoque la sentencia, es que en el sub examine hay que remitirse a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, providencia que trazó directrices en las cuales es válido tener en cuenta todas aquellas sumas de dinero que percibe un trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, que en el caso de la actora no se puede desconocer como factor salarial la denominada prima técnica que percibía la señora Rosalba Ruiz Morales (sic). De modo que corresponde a la Sala determinar si es procedente la reliquidación de la pensión a favor de la demandante, por haber omitido la inclusión de la prima técnica como factor salarial, como lo reclama la demanda. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Al respecto observa la Sala que mediante Resolución 0116 de abril 5 de 1999 el gobernador del departamento del Valle del Cauca, les reconoció a la actora y a otros empleados la asignación y pago de una prima técnica por 'evaluación de desempeño'. Ahora bien, el fundamento legal de la prima técnica es el Decreto 1661 de 1991, 'Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. (…) 'Artículo 7.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no

constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo'. (…) Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe expresamente que la prima técnica concedida por evaluación de desempeño no constituye un factor salarial para efectos prestacionales, y en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció'. Así que no le asiste razón al apelante, pues aplicando el mismo criterio adoptado por la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de agosto 4 de 2010, donde negó la bonificación especial de recreación, contenida en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, es el legislador quien determinó que no constituiría factor de salario, ocurre igual en el caso objeto de pronunciamiento. (…)”. (Se destaca) De manera que, los argumentos en los que la actora sustentó la presente solicitud de amparo fueron debatidos y descartados en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona, sin que la demandante formulara reparos concretos en los que incurriría la autoridad judicial demandada, simplemente, se limitó a señalar que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, vale la pena señalar que, como se vio, la autoridad judicial demandada explicó las razones por las que, al margen de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la razón que impedía reconocer la prima técnica como factor salarial obedeció a que la existe una disposición

legal4 que expresamente prevé que la prima técnica no constituye factor salarial 4 Artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño, de que trata el literal b) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, como ocurrió en el caso de la señora Rosalba Ruiz Morales. Luego, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por las demandadas de las normas y pruebas allegadas, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental. Se destaca que la acción de tutela no es un mecanismo para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos, como tampoco lo es para insistir exactamente en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia. En consecuencia, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado por la actora. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora Rosalba Ruiz Morales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

Conjuez