CE-11001-03-15-000-2017-02587-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa /

ADICIÓN A LA SENTENCIA

[E]l [accionante] alega que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no tuvo en cuenta que el Acuerdo (…) no podía aplicarse al ser ilegal, en tanto limitaba la facultad del nominador para la remoción de los empleados. (…) Así entonces, [el actor] pudo exponer ese argumento en el proceso ordinario y, de ser así, el juez de instancia se habría pronunciado al respecto -y de no hacerlo podría el aquí actor solicitar la adición de la sentencia-. Sin embargo, como el demandante no alegó esa inconformidad, el Tribunal Administrativo del Cesar fue relevado de analizar esa situación y de emitir pronunciamiento en ese sentido. (…) Por todo lo expuesto la Sala modificará la sentencia impugnada, en el entendido que la tutela debió declararse improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02587-01(AC)

Actor: JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor José Guillermo Botero Cotes contra la sentencia del 26 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Guillermo Botero Cotes, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y el principio de seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) Segundo: Dejar sin efectos las sentencias de primera instancia del 25 de febrero del año 2016 que declaró al demandado JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES, patrimonialmente responsable por la condena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, y la de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de ESMELIN ALBERTO ROMERO RAMÍREZ, contra la universidad Popular del Cesar, en las que se le condenó a reintegrar a la U.P.C. la suma de $145.570.428 con la respectiva corrección monetaria.

Tercero: Que en su lugar, se profiera una de reemplazo o sustitución, no accediendo a las súplicas de las pretensiones propuestas a través de apoderado por la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR1. 1 Folio 3 del expediente de tutela.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. Mediante Resolución No. 0971 del 12 de julio de 2006, el rector de la

Universidad Popular del Cesar —en su momento, señor José Guillermo Botero Cotes— declaró insubsistente el nombramiento del señor Esmelin Alberto Romero Ramírez, en el cargo de coordinador del Área de Contaduría Pública, código 2110, cargo 15 del nivel ejecutivo de la Universidad Popular del Cesar. 2.2. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Esmelin Alberto Romero Ramírez pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, al mínimo vital, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la asistencia del menor y a la mujer embarazada (en beneficio de su esposa e hija menor), que estimó vulnerados por la Universidad Popular del Cesar, con fundamento en que las resoluciones que lo declararon insubsistentes no tenían motivación alguna. 2.3. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que, por sentencia del 12 de septiembre de 2006, amparó los derechos del señor Romero Ramírez y, en consecuencia, ordenó al rector de la Universidad Popular del Cesar que reintegrara al señor Esmelin Alberto Romero Ramírez en el cargo que desempeñaba o en otro de iguales características. 2.4. En cumplimiento de la anterior decisión, el señor José Guillermo Botero Cotes profirió la Resolución No. 1374 del 19 de septiembre de 2006, por la cual ordenó el reintegro del señor Romero Ramírez. 2.5. La Universidad Popular del Cesar impugnó la sentencia de tutela de primera instancia del 12 de septiembre de 2006 y el Tribunal Superior de Valledupar, Sala

Penal, la revocó. 2.6. En razón de la decisión que antecede, la Universidad expidió la Resolución No. 1717 del 7 de noviembre de 2006, mediante la cual dejó sin efectos la Resolución No. 1374 del 19 de septiembre de 2006. 2.7. El señor Esmelin Alberto Romero Ramírez interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Popular del Cesar, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 0971 del 12 de julio de 2006 y 1717 del 7 de noviembre de 2006. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se lo reintegrara al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría en la citada universidad y que se pagaran los sueldos y prestaciones sociales que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado. 2.8. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar que, mediante sentencia del 11 de agosto de 2008, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 00971 del 12 de julio de 2006 y 1717 del 7 de noviembre de 2006. En consecuencia, ordenó a la Universidad Popular del Cesar reintegrar al señor Esmelin Alberto Romero Ramírez al cargo del que fue declarado insubsistente o a otro de igual o superior jerarquía y a pagarle los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales que dejó de percibir entre la fecha de retiro y la del reintegro. En concreto, la autoridad judicial estimó que la universidad demandada inobservó lo establecido por el Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 1994, modificado por el

Acuerdo No. 065 del 26 de diciembre de 2005, que prevé que para que el rector pueda remover a un funcionario, previamente debe poner en conocimiento esa decisión al Consejo Superior Universitario. Que, además, el rector no tenía potestad nominadora para remover en forma discrecional al demandante, por cuanto la insubsistencia discrecional recaía única y exclusivamente sobre empleos de libre nombramiento y remoción y el que ocupaba el señor Romero Ramírez no hacía parte de esa categoría. Que además, tampoco estaba demostrado que la decisión de insubsistencia del nombramiento del cargo del señor Romero Ramírez se debiera a la necesidad del servicio. 2.9. Inconforme con la anterior decisión, la Universidad Popular del Cesar interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante fallo del 13 de agosto de 2009, la confirmó. Puntualmente, el tribunal consideró que en el caso objeto de estudio el cargo que ocupaba el señor Esmelin Alberto Romero Ramírez, sí se trataba de uno de libre nombramiento y remoción, motivo por el que no se le permitía gozar de la garantía de la motivación del acto que lo declaró insubsistente. No obstante lo anterior, encontró que la universidad, a través de los actos demandados, violó las normas relacionadas con el retiro de los servidores de esa institución, específicamente, el Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 1994, modificado por el Acuerdo No. 065 del 26 de diciembre de 2005 que en el artículo 7, literal h, dispone: «el rector podrá, previo conocimiento del Consejo

Superior Universitario, nombrar y remover a los empleados de las áreas académicas y administrativas, de conformidad con la ley y los reglamentos de la Universidad Popular del Cesar». 2.10. En cumplimiento del fallo que antecede, la Universidad Popular del Cesar pagó al señor Esmelin Alberto Romero Ramírez la suma de $ 145.570.428. 2.11. Por lo anterior, la Universidad Popular del Cesar ejerció la acción de repetición contra el señor José Guillermo Botero Cotes (ex rector de ese centro educativo). 2.12. La demanda le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar que, por sentencia del 25 de febrero de 2016, declaró patrimonialmente responsable al aquí demandante, por la condena impuesta a la Universidad Popular del Cesar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, lo condenó a reintegrar a favor de la citada universidad, la suma de $ 145.570.428. A juicio de la autoridad judicial, se reunían los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición, pues estaba demostrado que la Universidad Popular del Cesar pagó una condena que surgió del actuar del señor José Guillermo Botero Cotes, al declarar insubsistente el cargo que venía desempeñando el señor Esmelin Alberto Romero Ramírez, con desconocimiento de los preceptos legales que lo obligaban a poner en conocimiento del Consejo Superior Universitario esa decisión. Que, además, el señor Botero Cotes tenía el deber de motivar los actos administrativos de retiro de quienes estuvieran vinculados en provisionalidad.

2.13. La sentencia anterior fue recurrida por el señor José Guillermo Botero Cotes y el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 4 de mayo de 2017, la confirmó. El tribunal estimó que estaban probados los requisitos para que procediera la acción de repetición, esto es: i) condena judicial a cargo de la entidad pública, constituida en las sentencias del 11 de agosto de 2006 y del 13 de agosto de 2009; ii) pago efectivo, pues la Universidad Popular del Cesar comprobó que pagó al señor Esmelin Alberto Romero Ramírez la condena impuesta; iii) la condición de rector del señor Botero Cotes para la época de los hechos, y iv) la cualificación de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa, que, para el sub lite, se trató de la segunda, debido a que el aquí demandante emitió los actos de declaratoria de insubsistencia con desconocimiento del Acuerdo 065 de 2005.

3. Argumentos de la tutela El actor alegó que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo, pues cometieron un error de interpretación del Acuerdo No. 065 de 2005, al darle un alcance que no tenía. Que, en efecto, desconocieron que: i) la Resolución No. 1717 del 7 de noviembre de 2006 se profirió en cumplimiento de una sentencia de tutela y, por lo tanto, no requería que el rector de la Universidad Popular del Cesar consultara previamente esa decisión con el Consejo Superior Universitario, como lo ordenaba el Acuerdo No. 065 de 2005 y ii) el Acuerdo No. 065 de 2005 era notoriamente ilegal, en tanto limitaba la facultad del nominador

para la remoción de los empleados.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. Tribunal Administrativo del Cesar La presidenta del Tribunal Administrativo del Cesar contestó la tutela, en los términos que la Sala resume a continuación: En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales e hizo un recuento del trámite del proceso de repetición que adelantó la Universidad Popular del Cesar contra el señor José Guillermo Botero Cotes y concluyó que esa corporación encontró plenamente demostrados todos los requisitos de dicha acción. Que justamente el señor Botero Cotes no logró desvirtuar la conducta gravemente culposa en la que incurrió, por cuanto estaba comprobado que infringió los estatutos del ente universitario, concretamente el Acuerdo No. 065 de 2005.

En razón de lo anterior, sostuvo que la providencia cuestionada valoró las pruebas obrantes en el expediente y se emitió con observancia del principio de sana crítica y ajustada a derecho, sin vulnerar derecho fundamental alguno y, por ende, pidió que se denegara el amparo pedido. 4.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar Aunque el juez Séptimo Administrativo de Valledupar fue notificado de la admisión de la demanda2, no se pronunció sobre los hechos que originaron la interposición de la acción de tutela de la referencia. 2 Folio 16 del expediente de tutela. 4.3. Intervención de la Universidad Popular del Cesar (tercero con interés) La Universidad Popular del Cesar, mediante apoderado judicial, solicitó que se

declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto no existía vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor y las sentencias cuestionadas habían hecho tránsito a cosa juzgada. Que, en todo caso, esas decisiones se tomaron con fundamento en los hechos probados en el proceso y que lo alegado por el actor en la tutela no se discutió en el proceso ordinario.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 26 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto: i) en la sentencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo del Cesar explicó las razones por las que la conducta del ex rector José Guillermo Botero Cotes violó las normas constitucionales y especiales de la Universidad Popular del Cesar

(Acuerdo No. 065 de 2005), diferente era que el actor pretendiera reabrir el debate jurídico en el escenario constitucional y ii) el señor Botero Cotes no solicitó la adición de la sentencia en el momento procesal oportuno, mecanismo judicial con el que contaba para que el Tribunal Administrativo del Cesar se pronunciara sobre el alegato referente a que la Resolución No. 1717 del 7 de noviembre de 2006 se dictó en cumplimiento de un fallo de tutela.

6. Impugnación El señor José Guillermo Botero Cotes impugnó3 el fallo de primera instancia.

Concretamente, manifestó que esa decisión desconoció que el requisito de procedibilidad contra sentencias judiciales hace referencia a que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios (los enlistados en el 3 Folios 101 a 106 del expediente de tutela.

ordenamiento procesal) y que la adición no era uno de ellos. Que, en todo caso, la solicitud de la adición no tiene la virtualidad de cambiar la decisión, por cuanto al juez le está prohibido revocarla o reformarla. Por otro lado, insistió en que las providencias objeto de tutela no tuvieron en cuenta que el Acuerdo No. 065 de 2005 era inaplicable en el caso concreto, pues limitaba la facultad de libre nombramiento y remoción del nominador. Que, además, las decisiones cuestionadas hicieron una errada interpretación porque pretendían que para cumplir una orden judicial (fallo de tutela) se consultara previamente al Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, acertó al denegar las pretensiones de la presente tutela, con fundamento en que: i) el actor contaba con otro mecanismo judicial —solicitud de adición— para que el Tribunal Administrativo del Cesar se pronunciara sobre el alegato referente a que la Resolución No. 1717 del 7 de noviembre de 2006, se dictó en cumplimiento de un fallo de tutela y ii) lo pretendido por el actor era reabrir el debate jurídico frente a la configuración de la conducta gravemente culposa por infracción del Acuerdo No. 065 de 2005.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad, y adoptará la decisión que corresponda.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, «cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y

residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20154, precisó que ello puede ocurrir «(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela»5. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe 4 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

6Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, el señor José Guillermo Botero Cotes alega que el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció que la Resolución No. 1717 del 7 de noviembre de 2006, se expidió en cumplimiento de la sentencia de tutela del 25 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, Sala Penal. El anterior cuestionamiento, fue expuesto por el actor en el recurso de apelación

(folio 348 del cuaderno anexo) que interpuso contra la sentencia del 25 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar. A pesar de lo anterior, al resolver el asunto en segunda instancia, el Tribunal

Administrativo del Cesar no hizo alusión a la situación planteada por el señor Botero Cotes en el estudio que realizó frente a la cualificación de la conducta del señor Botero Cotes. Es decir, es claro que la sentencia del 4 de mayo de 2017, que aquí se discute, omitió referirse a uno de los argumentos del recurso de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima pertinente señalar que el artículo 2877 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, establece que la adición de la sentencia procede cuando se omite «resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento». Es decir, para la Sala, como lo estimó el a quo, la adición de la sentencia es el medio legal eficaz e idóneo establecido en los estatutos procesales para que las partes le pidan al juez que se pronuncie frente a alguna de las cuestiones que se proponen en la demanda, en la contestación o en el recurso de apelación, o frente a los puntos que, por expreso mandato legal, deben definirse en la sentencia. 7 Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la

de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. Es claro, entonces, que la adición de la sentencia era el medio de defensa eficaz con que contaba José Guillermo Botero Cotes para que el Tribunal Administrativo del Cesar, se pronunciara respecto del alegato referente a que profirió la Resolución No. 1717 del 7 de noviembre de 2006, en cumplimiento de una orden de tutela. Sin embargo, el actor optó por interponer directamente la tutela, como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley para la defensa de los derechos. Ahora, no es de recibo el alegato del actor referente a que el requisito de subsidiariedad únicamente se aviene a los recursos ordinarios y extraordinarios, pues, como se vio, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela hace que sólo sea procedente cuando se demuestre que se agotaron todos los medios de defensa que tenía a su disposición quien alega la vulneración, que, para el caso que nos ocupa, resultaba ser el de la solicitud de adición. Además de lo anterior, si bien la adición de la sentencia no implica que el fallo pueda reformarse o revocarse, sí que el juez del proceso ordinario se pronuncie frente al argumento puesto en estudio, motivo por el que el juez constitucional no está habilitado para pronunciarse frente a un tema sobre el que el juez natural no ha emitido una

posición y, de hacerlo, se estaría invadiendo su competencia. Por otra parte, el señor José Guillermo Botero Cotes alega que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no tuvo en cuenta que el Acuerdo No. 065 de 2005 no podía aplicarse al ser ilegal, en tanto limitaba la facultad del nominador para la remoción de los empleados. Al respeto, basta decir que en el proceso ordinario el señalamiento que el actor realizó frente al Acuerdo No. 065 de 2005, se centró en los siguientes aspectos: i) que la Universidad Popular del Cesar no demostró que el señor Botero Cotes desatendiera lo preceptuado por dicho acuerdo, esto es, que no informara al Consejo Superior de la Universidad sobre la declaratoria de insubsistencia del señor Romero Ramírez y ii) que el acuerdo no era aplicable, porque para el momento de los hechos no se había publicado8. Es decir, el argumento relativo a que el Acuerdo No. 065 de 2005 era ilegal, porque limitaba la facultad discrecional del nominador, no cumple con uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales: que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». 8 En los siguientes términos lo manifestó el aquí demandante en el recurso de apelación que presentó en el proceso ordinario: (…) no referimos al hecho “que el rector no avisó previamente al Consejo Superior de la Universidad, violando con ello un acuerdo interno”, circunstancia que no se probó jamás ni

en primera ni segunda instancia de la acción de nulidad impetrada entonces por Romero Ramírez, la Universidad seguramente no supo en esa época defenderse y termina siendo condenada, pero nunca bajo la corta vigencia del acuerdo 065, el suscrito produjo insubsistencias que previamente no se avisaron al Consejo Superior. La demandante hoy en el actual proceso debía probar la circunstancia de “no aviso” y en ninguna parte aparece dicha prueba, que no sea la mención que se hace por parte del Honorable Tribunal en aquella oportunidad, en la cual repetimos por enésima vez no estuvimos llamados a comparecer a ningún título. (…) Sin embargo, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho nunca se probó que no lo hubiese hecho (la comunicación al consejo superior) la sentencia de segunda instancia que condenó a la U, lo da por establecido, sin embargo como hemos venido sosteniendo eso es cosa del proceso que condenó a la universidad y en nada debe influir para demostrar la culpa grave o el dolo de mi parte, y yo no fui convocado a ese proceso. Fundar una culpa grave o dolo en el “desconocimiento” de un acuerdo interno de la universidad, el 065 del 26 de diciembre de 2005, es algo muy traído de los cabellos, entre otras cosas porque dicho acuerdo jamás estuvo vigente, ya que aparece en las pruebas recaudadas en esta acción de repetición, que dicho acuerdo solo se publicó el 8 de septiembre de 2006, y en aras de discusión la resolución de desvinculación fue anterior, es decir el 1 2de julio de 2006, preguntamos cómo nos aplica un acuerdo que no había sido

publicado?, y además de la sesión en donde se “aprobó” el acuerdo 065, nunca se aprobaron las actas (también está respuesta del secretario general de la universidad), lo cual deja sin piso al acuerdo, dicho de otra forma ese acuerdo nunca nació a la vida jurídica, si el AD-QUEN (sic) lo aplicó a la Universidad o por lo menos lo mencionó, no tenía como fundar una decisión en un acto administrativo inexistente, nada de ello es tenido en cuenta por el A-QUO, otra cosa es que la institución no se supo defender y fue condenada, a nuestro juicio es un despropósito para fines de pruebas, pero también hay otra circunstancia, nunca se probó que la comunicación (la que imponía el acuerdo 065 de 2005) no se hubiese realizado por el suscrito. De hecho, ni siquiera en los alegatos de conclusión de segunda instancia el aquí demandante hizo mención a esa circunstancia. Así entonces, José Guillermo Botero Cotes pudo exponer ese argumento en el proceso ordinario y, de ser así, el juez de instancia se habría pronunciado al respecto —y de no hacerlo podría el aquí actor solicitar la adición de la sentencia —. Sin embargo, como el demandante no alegó esa inconformidad, el Tribunal Administrativo del Cesar fue relevado de analizar esa situación y de emitir pronunciamiento en ese sentido. Siendo así, como no planteó ese argumento en el proceso ordinario, el actor no puede utilizar este escenario para subsanar esa omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de

proponer oportunamente en los procesos ordinarios. Por todo lo expuesto la Sala modificará la sentencia impugnada, en el entendido que la tutela debió declararse improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Modificar la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor José Guillermo Botero

Cotes.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual evaluación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa