CE-11001-03-15-000-2017-02596-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura la vulneración dado que la acción popular es procedente para la protección de los derechos colectivos de las personas discapacitadas La posición expuesta [planteada en la providencia del 6 de julio del 2016 del proceso No. 11001-03-15-000-2016-00432-00] es plenamente aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta que la postura adoptada en la sentencia objeto de la tutela de la referencia incurre en este mismo defecto, comoquiera que desconoce que conforme con la Ley 472 de 1998 la acción popular procede ante la vulneración de derechos colectivos por parte de los particulares, aunque lo hagan dentro de bienes de uso privado. Tal interpretación resulta coherente si se tiene en cuenta que en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, no se restringió la protección de los derechos e intereses colectivos a la vulneración del espacio público como tal, así como tampoco se hizo en los artículos 7 y 10 del Decreto 1583 de 2005, relacionados con la accesibilidad de las edificaciones para vivienda en casos como el presente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1583 DE 2005ARTÍCULO 7 / DECRETO 1583 DE 2005 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional,

sentencia del 6 de marzo de 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre casos similares en los que con base en el defecto sustantivo se ha concedido la acción de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 6 de julio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00432-00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02596-00(AC)

Actor: JAIME ORLANDO MARTÍNEZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela instaurada por JAIME ORLANDO MARTÍNEZ GARCÍA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 29 de septiembre de 20171, JAIME ORLANDO MARTÍNEZ GARCÍA, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1-Revocar la totalidad y todos los apartes la (sic) sentencia emitida por

el Magistrado ponente IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA.

2-Dar la orden de expedir con las consideraciones de ley una nueva sentencia en segunda instancia, estudiando y valorando las pruebas arrimadas al expediente como las faltantes, estas últimas si fueran necesarias. 3-De oficio, se expida copia del Fallo de la Acción de Tutela a los demás integrantes de la Sala que conocieron la presente acción popular y que revocaron la sentencia de primera instancia con el argumento que no era viable acudir a la Ley 472 de 1998, en defensa de los derechos colectivos de la población con discapacidad. 4-De oficio, se expida copia del Fallo de la Acción de Tutela, para que la sala del H. Tribunal Administrativo De Santander, dejen sin efectos jurídicos las otras posibles sentencias expedidas por el alto tribunal donde hayan argumentado lo mismo para revocar la decisión del a quo. 5-De oficio, se expida copia del Fallo de la Acción de Tutela, para que la sala del H. Tribunal Administrativo de Santander, dejen sin efectos jurídicos las otras posibles sentencias expedidas por el alto Tribunal, sin acceder a las pretensiones de la demanda, sin haber realizado un estudio a fondo de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente. 1 Folio 53 del expediente. 6-De oficio, que el H. Tribunal Administrativo de Santander, requiera a los distintos despachos judiciales los respectivos expedientes de las acciones populares donde el accionante es JAIME ORLANDO MARTÍNEZ GARCÍA, para dar cumplimiento a los numerales 4, 5 y 6. 7-Demás a que haya lugar, para restituir mis derechos Constitucionales

al acceso a la administración de justicia mediante la Ley 472 de 1998”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor presentó demanda popular el 15 de junio de 2012 contra la sociedad Marval S.A., para obtener la protección de los derechos de la población con discapacidad visual vulnerados por omitir la instalación de losetas texturizadas guía en los andenes internos del Proyecto Urbanístico Colina Versalles, la cual fue repartida con el radicado 2012-00190. 2.2. El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia el 31 de agosto de 2015, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de segunda instancia del 22 de mayo de 2017, por considerar que el actor pretendía la protección de derechos fundamentales y no colectivos, para lo cual no es procedente la acción popular.

3. Fundamentos de la acción La sociedad accionante asegura que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, al proferir la sentencia del 22 de mayo de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Para sustentar este cargo afirmó que: 3.1. El Tribunal no le dio valor probatorio a las fotografías aportadas a la demanda a pesar de que no fueron objetadas por la contraparte. 2 Folios 51 a 52 del expediente.

3.2. La licencia de construcción del proyecto urbanístico fue expedida en vigencia de los decretos 1538 de 2005 y 564 de 2006, los cuales establecen la obligación de cumplir las normas de accesibilidad al espacio público, edificios de uso público y vivienda de personas con movilidad reducida. 3.3. Aunque existe el recurso de revisión ante el Consejo de Estado, dicho recurso no resulta idóneo por ser facultativa su admisión por parte de esa corporación, además que la necesidad de una urgente protección de derechos fundamentales hace procedente la acción de tutela. 3.4. El Tribunal no tuvo en cuenta que la constructora demandada en acción popular no presentó prueba documental que demostrara la futura compra de las losetas texturizadas guía o que probaran su instalación previa a la presentación de la demanda, por lo que incumplió su carga probatoria, teniendo en cuenta que esta es compartida entre las partes en esta acción constitucional3. 3.5. No es cierto que la acción popular no procedía en el caso bajo examen puesto que no busca proteger derechos individuales sino los derechos colectivos de las personas en situación de discapacidad. 3.6. La Corporación Judicial accionada desconoció el precedente establecido en procesos de tutela resueltos por el Consejo de Estado, en los cuales se ha concedido el amparo en casos idénticos por incurrir en un defecto sustantivo y aclaró que las construcciones privadas también deben contar con accesibilidad adecuada para todas las personas y que la acción popular sí es procedente para la protección de los derechos colectivos de las personas discapacitadas en estos

casos4. 3 Al respecto el actor cita las siguientes sentencias: (i) 23 de febrero de 2012 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Radicado: 66001-23-31-000-2011-00083-01. Actor: Javier Elías Arias Idárraga. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. (ii) 14 de marzo de 2012 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicado: 68001-23-15-000-2002-02183-01. Actor: Marco Antonio Prada Rueda y otros. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 El actor hace alusión a las siguientes sentencias: (i) 10 de diciembre de 2015 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02862-00. Actor: Jaime Orlando Martínez García. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. (ii) 24 de septiembre de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda. Radicado: 11001-03-15-000-201502957-00. Actor: Jaime Orlando Martínez García. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. (iii) 17 de marzo de 2016 proferido por la Sección Quinta. Radicado: 11001-03-15000-2016-00175-00. Actor: Jaime Orlando Martínez García. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. (iv) 8 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta. Radicado: 11001-03-15000-2016-00421-01. Actor: Jaime Orlando Martínez García. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 9 de octubre de 2017, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación del Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga (hoy Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga), la sociedad Construcciones Marval S.A., la Curaduría Urbana 1 de Cañaveral, la Curaduría Urbana 2 de Floridablanca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), como terceros con interés (fls. 56). 4.2. Construcciones Marval S.A. informó que (fls. 82 a 88): 4.2.1. El recurso de apelación presentado dentro del proceso de acción popular estuvo fundamentado en que el actor no demostró ninguna vulneración de derechos colectivos y que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, las construcciones de carácter privado no son de uso público y, por tanto, no es procedente la acción popular. 4.2.2. En el caso bajo examen no fue probado ningún peligro inminente que de procedencia al amparo de tutela, como tampoco fue demostrada la vulneración de derechos colectivos en la acción popular. 4.2.3. El Consejo de Estado ha indicado que la carga de la prueba de la vulneración de derechos colectivos le corresponde al actor popular y no al

accionado5. 4.2.4. El Tribunal no desconoció el precedente porque realizó un estudio sobre el espacio público y la integración social de personas con limitaciones físicas de la Ley 361 de 1997 y el carácter privado de las áreas comunes de los conjuntos residenciales según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.3. El Tribunal Administrativo de Santander, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga (hoy Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga), la Curaduría Urbana 1 de Cañaveral, la Curaduría Urbana 2 de Floridablanca y la ANDJE no presentaron sus informes a pesar de haber sido enteradas de la existencia del proceso de la referencia (fls. 57 a 63).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo 5 Al respecto la sociedad alude a la sentencia del 3 de septiembre de 2009 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Radicado: 85001-23-31-000-2004-02244-01. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente al proferir la sentencia de acción popular del 22 de mayo de 2017, mediante el cual negó el amparo de derechos colectivos invocados en la acción popular con Radicado N° 2012-00190. 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.3. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado este defecto se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión8. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e

independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 3.4. El actor sostiene que el Tribunal desconoció que (i) las normas previstas en la Ley 361 de 1997 y el Decreto 1583 de 2005 también debe ser cumplidas en las construcciones privadas y (ii) la demanda no pretende la protección de derechos subjetivos sino colectivos, por lo que se desconoció la Ley 472 de 1998. Sea lo primero decir, que esta Sala ha concedido el amparo en casos similares con base en este defecto puesto que “(…) al concluir que las normas de protección para las personas con movilidad reducida solo estaban previstas para las construcciones en áreas de espacio público, el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, pues omitió no solo el alcance de la Ley 472 de 1998, que autoriza el ejercicio de la acción popular contra toda acción u omisión de una autoridad o de un particular, sino también el contenido de la Ley 361 de 1997 y del 8 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. Decreto 1583 de 2005, que disponen que las condiciones de accesibilidad deben respetarse en conjuntos residenciales” 9. Esta Sección en un caso similar10, expuso lo siguiente: “En efecto, el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión adujo que los derechos contenidos en la Ley 472 de 1998 son aplicables a las áreas comunes que comprendan el espacio público, más no a las áreas comunes de carácter privado, como lo son las sometidas a propiedad horizontal. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley

472 de 1998 consagró un listado (no taxativo) de derechos e intereses colectivos, en el que el espacio público es tan sólo uno de esos derechos. Además, la Ley 472 de 1998 no restringe el ejercicio de la acción popular a vulneraciones o amenazas del espacio público y, por el contrario, de manera clara, el artículo 9 de esa ley establece: «las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos». Así las cosas, nada obsta para que la protección de los derechos e intereses colectivos se invoque frente a acciones u omisiones de los particulares y que no tengan que ver con el espacio público”. Ahora bien, es posible que el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión haya entendido que las normas expedidas para la integración social de personas en situación de discapacidad y, en 9 Sentencia del 6 de julio de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2016-00432-00. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia (E). Providencia reiterada en la sentencia del 1 de agosto de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02957-01. Actor: Jaime Orlando Martínez García. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Providencia del 6 de julio del 2016. Expediente No. 11001-03-15-0002016-00432-00. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia (E). particular, para las personas con movilidad reducida (Ley 361 de 1997 y Decreto 1538 de 2005), que citó en la providencia cuestionada11, sólo estaban destinadas a construcciones que comprendan el espacio público y, por ende, no podía exigirse el cumplimiento de estas en construcciones privadas.

No obstante lo anterior, esa interpretación resultaría contraria a las previsiones que consagran las respectivas normas jurídicas, como se pasa a exponer. De un lado, el artículo 43 de la Ley 361 de 1997 prevé que «se busca suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada». Por otra parte, la autoridad judicial demandada no hace referencia al artículo 10, del Decreto 1583 de 2005, que prescribe: «Artículo 10. Accesibilidad a edificaciones para vivienda. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 546 de 1999, para el diseño y construcción de vivienda nueva, se dará aplicación en lo pertinente, a las normas técnicas previstas en el artículo anterior y cuando se trate de un conjunto residencial de una o varias edificaciones, las rutas peatonales deben cumplir las condiciones de accesibilidad establecidas en el artículo 7° del presente decreto, de manera que se asegure la conexión entre espacios y servicios comunales del conjunto o agrupación y con la

vía pública (subrayado fuera de texto).» Ese precepto normativo hace referencia expresa a edificaciones para vivienda y, de manera específica, a «conjunto residencial de una o varias edificaciones». Dispone que las rutas peatonales deben cumplir las condiciones de accesibilidad establecidas en el artículo 7° del presente decreto, es decir, aquellas previstas para el espacio público. De este modo, si bien es cierto las condiciones de accesibilidad del artículo 7 del Decreto 1538 de 2005 están destinadas al espacio público, también es cierto que, por disposición expresa del artículo 10 11 Folios 60 y 61 del expediente. de ese decreto, tales condiciones deben ser cumplidas en tratándose de conjuntos residencias de una o varias edificaciones. Lo anterior adquiere relevancia si se considera que, según se advierte de la providencia cuestionada, el actor popular pidió la protección de varios derechos —no sólo relacionados con el espacio público—, dentro de los cuales se destaca «la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes». En consecuencia, al concluir que las normas de protección para las personas con movilidad reducida solo estaban previstas para las construcciones en áreas de espacio público, el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, pues omitió no solo el alcance de la Ley 472 de 1998, que autoriza el ejercicio de la acción popular contra toda acción u omisión de una autoridad o de un particular, sino también el contenido de la Ley 361 de 1997 y del Decreto 1583 de 2005, que

disponen que las condiciones de accesibilidad deben respetarse en conjuntos residenciales”. […] La posición expuesta es plenamente aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta que la postura adoptada en la sentencia objeto de la tutela de la referencia incurre en este mismo defecto, comoquiera que desconoce que conforme con la Ley 472 de 1998 la acción popular procede ante la vulneración de derechos colectivos por parte de los particulares, aunque lo hagan dentro de bienes de uso privado. Tal interpretación resulta coherente si se tiene en cuenta que en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, no se restringió la protección de los derechos e intereses colectivos a la vulneración del espacio público como tal, así como tampoco se hizo en los artículos 7º y 10 del Decreto 1583 de 2005, relacionados con la accesibilidad de las edificaciones para vivienda en casos como el presente. 3.5. Por lo demás, encuentra la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que la sentencia de tutela impugnada debe revocarse porque el juez a quo pasó por alto que en la acción popular sub lite no se probó la vulneración de los derechos colectivos alegados por el actor, pues, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, la acción popular procede aún en casos en que no se ha concretado la vulneración de los derechos aludidos. 3.6. Ante la prosperidad del defecto sustantivo examinado, la Sala se relevará del análisis de los demás defectos invocados en la presente acción de tutela. 3.7. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala concederá

el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONCEDER el amparo de tutela solicitado por JAIME ORLANDO MARTÍNEZ GARCÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 22 de mayo de 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y, en consecuencia, ORDENAR a dicha corporación judicial proferir una nueva decisión dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, teniendo en cuenta lo expuesto en esta provincia.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ