CE-11001-03-15-000-2017-02607-00(AC)-2017

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DEL RECURSO ORDINARIO DE DEFENSA JUDICIAL Corresponde a la Sala determinar si la negación de una prueba ordenada por el juez instructor del proceso, sin que la parte interesada haya realizado todas las actuaciones judiciales – interposición de recursos en su debida oportunidad procesalconlleva a la demostración del defecto fáctico por valoración inadecuada o integral de los medios probatorios solicitados o si por el contrario, lo que emerge es la improcedencia del presente mecanismo constitucional, precisamente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. (…) [C]ontra el auto que le negó a la accionante el decreto de la prueba consistente en la práctica de un informe técnico, procedía el recurso de alzada, medio de impugnación que debió ser ejercido en su oportunidad procesal tendiente a obtener el decreto de la misma. (…) constituía un deber a cargo de la actora, haber desplegado todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, entre los que se encuentran, precisamente, la interposición del recurso de apelación que procedía contra el auto que le negó el decreto de la prueba pretendida. En consecuencia, no resulta procedente la presente acción de tutela contra las providencias judiciales cuestionadas, como quiera que la actora no utilizó o agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de sus derechos fundamentales,

como quiera que el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia del mecanismo constitucional bajo estudio, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02607-00(AC)

Actor: GLORIA MILENA BRAND GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala1 procede a decidir la acción de tutela presentada por la señora Gloria Milena Brand García, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Escrito de tutela. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela: Manifestó que mediante Resolución 243 del 29 de diciembre de 2008, fue nombrada por el Personero Municipal de Palmira para desempeñar el cargo de Asesor Código 105, Grado 01, empleo cuya naturaleza es de libre nombramiento y

remoción. Que en fecha 21 de enero de 2011, el personero municipal convocó a una reunión a los directores operativos de la entidad, en la que de forma arbitraria y forzada exigió la renuncia al igual que a otros compañeros del ente de control, procediendo posteriormente, mediante Resolución 300-01-0015-2011 del 24 de enero de 2011, a declarar la insubsistencia en el cargo que venia desempeñando. Señaló la tutelante que el 24 de enero de 2011 interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de la Resolución N° 300-010015-2011, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento. Indicó que el 8 de agosto de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cali, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que: “(…) Pues con el acervo probatorio aportado no se logra demostrar que el acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente a la demandante en el cargo que desempeñaba en la Personería Municipal de Palmira, haya obedecido a razones de índole político, que configure una desviación del poder. No habiéndose pues vicio de ilegalidad en el acto acusado, el Despacho acoge los lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado en virtud de los cuales, los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción no otorgan ningún fuero de estabilidad, ni confieren derechos de carrera; en 1 El proceso de la referencia subió al despacho, con informe de la secretaria general del 27 de

octubre de 2017. consecuencia, las facultades por las cuales se designó y remoción a la actora eran discrecionales y no requieran ningún procedimiento especial ni motivación.” Contra la decisión anterior, interpuso recurso de apelación dentro del término legal, medio de impugnación que en principio debía ser desatado por el Tribunal Administrativo del Valle, pero que, por disposición de lo ordenado en el Acuerdo N°. PSAA 16-10535 del 27 de junio de 2016, dicha corporación dispuso «enviar el expediente a la secretaria del Tribunal Administrativo para que se remita a la sala de descongestión creada mediante Acuerdo N°. PSAA 16-10535 del 27 de junio de 2016 con sede inicial en Bogotá D.C de conformidad con lo dispuesto es dicha decisión y en la circular CSJVC 16-62 de fecha 20 de junio de 2016 del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca», por lo que, finalmente el proceso fue fallado por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión sede Bogotá, en sentencia del 19 de septiembre de 2016, confirmando el fallo de primera instancia, conforme los argumentos siguientes: «(…) el retiro del servicio de la demandante se fundó en un acto de insubsistencia de su nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional como una medida de carácter administrativo por razones del servicio. Por otra parte, debe señalarse que la presentación de renuncias protocolarias, por parte de personas que tienen calidad de profesionales y alto status jerárquico, resultan legales y válidas en nuestro ordenamiento jurídico, en la medida que la discrecionalidad de que goza el nominador para separarlos del

servicio, no irradia un propósito amañado u oscuro, sino que le permite la posibilidad al funcionario de separarse de una manera más decorosa de la entidad. Expuesto lo anterior, con las pruebas obrantes en el expediente, no se logró establecer que la solicitud de renuncia por parte del Personero Municipal de Palmira a la demandante Gloria Milena Brand García, hubiere incurrido en una desviación de poder, todo lo contrario, se reitera el retiro de la demandante fue producto de la facultad discrecional que le asiste al nominador». Teniendo en cuenta lo decidido en los aludidos fallos, la actora alegó la configuración del defecto fáctico por no valoración del material probatorio con el cual, se demostraba que el Personero Municipal de Palmira actuó de forma arbitraria al expedir el acto administrativo de insubsistencia. En ese sentido, indicó que si bien desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ello no significa que la facultad que tiene el nominador para conforma su equipo de trabajo deba ser arbitraria. Así mismo, funda su inconformidad respecto del fallo cuestionado, al considerar que mediante auto de fecha 18 de enero de 2012, le fue negada la prueba solicitada y consistente en la práctica de un informe técnico con el cual, demostraría que la voz reproducida en el audio correspondía a la conversación telefónica que sostuvo el día 24 de noviembre 2010 con el Concejal Guillermo Montalvo Orozco en la que exigía su renuncia por motivos políticos, quedando de esa manera probada la omisión de valorar las pruebas de forma conjunta para la toma de la decisión final.

Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, solicitó se ampare el derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de dicha protección, se dejen sin efectos la sentencia del 8 de agosto de 2013 proferida por Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali en el proceso N° 76-001-3331-018-2011-00194-00 y la sentencia del 19 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión sede de Bogotá, por la magistrada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Dra. Luz Stella Alvarado Orozco. Trámite de instancia. Mediante auto de 4 de octubre de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia, donde se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en calidad de demandados y vincular en calidad de tercero interesado, al Juzgado 19 Administrativo de Cali y al municipio de Palmira Valle del CaucaPersonería municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Informes rendidos en el proceso. Las autoridades judiciales vinculadas al proceso no rindieron informes. CONSIDERACIONES Atendiendo los argumentos expuestos en el escrito de tutela y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales iv) Solución al problema jurídico. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000,2 en cuanto estipula que, «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Cesar. Determinación del problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la negación de una prueba ordenada por el juez instructor del proceso, sin que la parte interesada haya realizado todas las actuaciones judiciales – interposición de recursos en su debida oportunidad procesalconlleva a la demostración del defecto fáctico por valoración inadecuada o integral de los medios probatorios solicitados o si por el contrario, lo que emerge es la improcedencia del presente mecanismo constitucional, precisamente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo del defecto planteado. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Caso concreto. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, ya que las autoridades judiciales accionadas, presuntamente, incurrieron en un defecto fáctico, por no valorar las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cargo que de encontrarse probado impedirían a la

parte accionante obtener una decisión que favorable a sus pretensiones. b) Respecto al agotamiento de medios ordinarios de defensa judicial existente, se tiene lo siguiente: Al examinarse la Sala el expediente contentivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho 2011-00194-01 instaurado por la actora en contra del municipio de Palmira VallePersonería municipal, encuentra que en el cuerpo de la demanda, la accionante invocó como pruebas solicitadas unas de carácter documental, la declaración de testimonios y la práctica de un informe técnico consistente en el cotejo de voz para determinar si la grabación realizada el 21 de enero de 2011 corresponde a la voz del Personero Municipal de Palmira5. De igual forma, observa la Sala que mediante auto de fecha 18 de enero de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cali, abrió el proceso a pruebas y decretó la práctica de las declaraciones testimoniales solicitadas por la parte actora y negó el decreto y práctica del informe técnico pretendido por aquella, decisión contra la cual, no obra actuación alguna desplegada por la demandante tendiente a obtener la revocatoria de la prueba negada. Visto lo anterior, es pertinente señalar que el Decreto 01 de 1984 o más conocido como Código Contencioso Administrativo, en su artículo 181régimen procesal vigente para la época en que se tramitó el procesoestableció que eran apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos lo siguientes: «(..)

1. El que rechace la demanda.

(…)

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica…» Negrillas nuestras…» Como se observa, contra el auto que le negó a la accionante el decreto de la prueba consistente en la práctica de un informe técnico, procedía el recurso de alzada, medio de impugnación que debió ser ejercido en su oportunidad procesal tendiente a obtener el decreto de la misma. Sin embargo, al examinar el plenario, no se observa que la demandante haya desplegada actuación alguna tendiente a interponer el recurso que contra tal decisión procedía.

De igual manera, no se avizora que tal circunstancia, es decir, la inconformidad por la negación de la aludida prueba haya sido objeto de reproche al menos en el 5 Ver folios 45 y 46 del cuaderno 1 de pruebas. recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sino que por el contrario, toda la argumentación expuesta en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el proceso ordinario, giró alrededor de haber sido demostrado con la prueba testimonial la desviación de poder con que el Personero Municipal de Palmira actuó la haber exigido públicamente la renuncia de la hoy tutelante. Así las cosas, constituía un deber a cargo de la actora, haber desplegado todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, entre los que se encuentran, precisamente, la interposición del recurso de apelación que procedía contra el auto que le negó el

decreto de la prueba pretendida. Al no haber sido ello así, se incurre en el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última6. En consecuencia, no resulta procedente la presente acción de tutela contra las providencias judiciales cuestionadas, como quiera que la actora no utilizó o agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de sus derechos fundamentales, como quiera que el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia del mecanismo constitucional bajo estudio, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Milena Brand García contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 6 Ver sentencia C-590 de 2005. SEGUNDO.- Librar las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- En caso de que no fuere impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho

radicado 76001-3331-701-2011-00194-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. CUARTO.- Ejecutoriada de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER